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Uno stabilimento di potenza inferiore a 50 kw necessita di preventiva autorizzazione?

Categoria: Aria
Autorità: Tar Umbria
Data: 20/07/2017
n. 523

In materia di autorizzazione alle emissioni in atmosfera, nel caso di un impianto configurabile quale “stabilimento” per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile, con produzione di emissioni in atmosfera e sonore, nel caso (di cui alla fattispecie) in cui una macchina cippatrice appaia come parte integrante del ciclo produttivo, e risulti idonea a produrre emissioni in atmosfera (oltre che sonore), sarà necessario attivare il procedimento di AUA (titolo abilitativo che sostituisce l’autorizzazione alle emissioni in atmosfera per gli stabilimenti di cui all’art. 269 del D.L.vo n. 152/2006) prima della messa in esercizio, ai sensi dell’art. 3 del D.P.R. n. 59 del 2013, a prescindere dalla potenza dell’impianto. Infatti, anche un impianto di microgenerazione alimentato a biomasse di potenza inferiore a 50 kw, seppur soggetto, da un punto di vista urbanistico – edilizio, a mera comunicazione, necessiterà del titolo abilitativo ambientale se produttivo di emissioni in atmosfera.


Leggi la sentenza

 

Fatto

1-Espone l’odierna azienda agricola ricorrente di aver realizzato nella frazione di M. presso il Comune di Gubbio impianto di microgenerazione destinato a produrre energia elettrica per le proprie serre destinate alla coltivazione di ortaggi biologici.

Con comunicazione del 19 novembre 2013 indirizzata al Comune la ricorrente, ai sensi dell’art. 7 del Regolamento regionale n. 7 del 2011 e del D.lgs. 28 del 2011, ha intrapreso i lavori trattandosi di impianto di potenza non superiore a 50 Kw, successivamente comunicando il 23 marzo 2015 la fine lavori.

Con determinazione dirigenziale n. 725 del 19.6.2015 il Comune di Gubbio ha sospeso l’efficacia dell’attestazione di agibilità (resa ex artt. 137 e 138 L.R. 1/2015) presentata il 27 maggio 2015 relativa all’impianto di che trattasi, sino all’ottenimento dell’AUA, richiamandosi all’esito di un tavolo tecnico con ARPA, Provincia di Perugia ed USL.

La ricorrente con il primo ricorso (RG 725/15) impugna la suddetta determinazione deducendo motivi così riassumibili:

I.Violazione o falsa applicazione degli artt. 137 commi 2 e 138 L.R. 1/2015, eccesso di potere per irrazionalità manifesta, contraddittorietà, difetto di motivazione, violazione art. 21-quinquies L. 241/90, sviamento: il dirigente comunale non avrebbe potuto procedere alla sospensione dell’agibilità senza prima comunicare l’avvio del procedimento;

II.Eccesso di potere per contraddittorietà e irrazionalità: il tavolo tecnico menzionato nel provvedimento impugnato non sarebbe stato nemmeno verbalizzato per cui è ragionevole dubitare della sua stessa esistenza;

III. Eccesso di potere per sviamento: la determinazione gravata confonderebbe il piano edilizio afferente ai lavori di cui alla SCIA con quello afferente l’attività esercitata nell’immobile con l’impianto di cogenerazione, oggetto di altro procedimento; lo stesso dirigente autore del provvedimento impugnato avrebbe egli stesso dichiarato che l’impianto in questione sarebbe realizzato in conformità al D.lgs. 28/2011 ed al R.R. 7/2011;

IV.Violazione o falsa applicazione della L.R. Umbria 1/2015, incompetenza, sviamento: l’atto impugnato parrebbe emanato anche sulla scorta di una nota del Sindaco quando tale autorità sarebbe del tutto incompetente in subiecta materia;

V.Violazione o falsa applicazione degli artt. 137 e 138 della L.R. Umbria 1/2015: sarebbe del tutto comprovata la regolarità contributiva, diversamente da quanto sostenuto dal Comune.

 

Si è costituito il Comune di Gubbio, eccependo l’infondatezza di tutte le doglianze ex adverso formulate, poiché in sintesi:

- il 10 giugno 2015 la Provincia di Perugia, su richiesta dell’ARPA, ha espresso parere circa la necessità dell’ottenimento dell’AUA per poter mettere in esercizio gli impianti presenti nello stabilimento dell’azienda T.;

- il tavolo tecnico convocato il 15 giugno 2015 rappresenterebbe una vera e propria conferenza di servizi ex art. 14 e seg della legge 241 del 90 in cui la Provincia di Perugia avrebbe ribadito la necessità dell’AUA;

- la determinazione dirigenziale gravata non avrebbe consistenza di revoca bensì di sospensione dell’efficacia della precedente attestazione di agibilità;

- sarebbe stata taciuta dalla ricorrente la circostanza che l’essiccatore avrebbe prodotto emissioni in atmosfera aggiuntive nonché la presenza di una macchina cippatrice, con conseguente svolgimento di attività diversa da quella prevista nei titoli autorizzatori;

- la motivazione della determinazione gravata consisterebbe nel rinvio al presupposto atto della Provincia del 10 giugno 2015 peraltro del tutto inoppugnato e definitivo nei confronti della ricorrente;

- a seguito delle comunicazioni della ricorrente sia l’ARPA che l’USL 1 avevano rilevato plurime difformità tra la situazione effettivamente esistente in loco e quella dichiarata dalla ricorrente nella comunicazione costituente titolo abilitativo;

- il richiamato atto sindacale sarebbe del tutto privo di carattere provvedimentale, quale mero atto di indirizzo;

- il procedimento di rilascio della attestazione di agibilità non potrebbe dirsi perfezionato non avendo la ricorrente provveduto alle richieste integrazioni documentali.

 

La ricorrente ha controdedotto a tutte le eccezioni comunali, insistendo per l’accoglimento del ricorso, rilevando in sintesi come la richiamata nota della Provincia sarebbe stata conosciuta dal Comune soltanto il 22 giugno 2015 ovvero successivamente alla determinazione impugnata.

All’esito della camera di consiglio del 21 ottobre 2015 con ordinanza n. 130/2015 è stata accolta la domanda incidentale cautelare di cui al ricorso 725/15 atteso che “l’attestazione di agibilità è finalizzata ad accertare che l’immobile, cui si riferisce, è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene degli impianti, estendendosi al più alla conformità urbanistica ed edilizia dell’opera, con la conseguenza che illegittima è la sua sospensione per motivazioni che attengono al tipo di attività nello stesso immobile eseguita, concernente un impianto di cogenerazione”.

 

2. Con ordinanza contingibile ed urgente assunta ai sensi dell’art. 54 del T.U.E.L. il Sindaco del Comune di Gubbio, richiamandosi alla nota dell’ARPA prot. 23334 del 22 giugno 2015, ha intimato alla ricorrente che gli impianti di essicazione e cippatura correlati al suddetto stabilimento di produzione di energia da fonte rinnovabile della potenza di 49 KW siano messi in esercizio soltanto dopo l’ottenimento dell’AUA, valutando anche la necessità di quanto altro previsto dal d.P.R. 59 del 2013 così come comunicato dalla Provincia di Perugia nella nota del 10 giugno 2015.

Con secondo ricorso (RG 726/2015) la ricorrente ha impugnato anche la suddetta ordinanza sindacale, deducendo motivi così riassumibili:

I.Violazione dell’art. 54 del T.U.E.L., del principio di proporzionalità, eccesso di potere per carenza di istruttoria, manifesta irragionevolezza, motivazione contraddittoria e carente, sviamento della causa tipica: il Sindaco e l’ARPA non avrebbero compreso che la cippatrice rinvenuta in loco non sarebbe un macchinario industriale o un impianto come descritto bensì un mezzo munito di ruote destinato a girare trainato da un trattore, come riconosciuto dalla stessa USL; né l’ARPA né l’USL avrebbero dimostrato l’emissione di polveri di legno, senza avvedersi che l’essicatore andava completato con un filtro; quanto alle emissioni acustiche l’ARPA non avrebbe effettuato alcuna rilevazione fonometrica né effettuato riferimento alla classificazione acustica (classe III) della zona in cui si trova l’impianto;

II.Violazione per mancata o errata applicazione del D.lgs. 28/2011 e del R.R. n. 7 del 2011, del d.P.R. 59 del 2013: gli impianti di microgenerazione con potenza non superiore a 50 Kw, quale quello di specie, sarebbero liberalizzati e realizzabili con semplice comunicazione di inizio lavori al Comune, senza alcuna necessità dell’AUA, come avrebbe potuto agevolmente illustrare la ricorrente qualora fosse stata ascoltata nel procedimento di che trattasi e come avrebbe attestato lo stesso dirigente comunale con la nota del 5 febbraio 2014;

 

Si è costituita in giudizio la Provincia di Perugia chiedendo la reiezione del ricorso quanto all’impugnativa della propria nota del 10 giugno 2015, evidenziando in particolare che pur non contestando, in astratto, la sola assoggettabilità dell’impianto in questione ad obbligo di comunicazione di attività (ai sensi dell’art. 272 comma 1, del D.lgs. 152 del 2006) nondimeno sarebbe necessaria l’AUA in relazione alle emissioni diffuse sia polverulente che odorigene prodotte, ai sensi dell’art. 269 comma 4, lett. c) del D.lgs. 152 del 2006.

 

Si è costituito in giudizio anche per questo secondo ricorso il Comune di Gubbio, eccependone anzitutto l’inammissibilità, in quanto notificato unicamente al Comune ma non personalmente al Sindaco, quale ufficiale di governo. Quanto al merito evidenzia l’infondatezza di tutti i motivi ex adverso dedotti poiché in sintesi:

- dalle verifiche effettuate dall’ARPA e dall’USL sarebbero risultati nuovi elementi ovvero la produzione di emissioni aggiuntive rispetto a quelle denunciate e la presenza di una cippatrice stabilmente collegata all’essicatore;

- l’insussistenza di profili di contraddittorietà nell’operato comunale, essendo questo stato fuorviato dalle dichiarazioni incomplete provenienti dalla ricorrente e/o comunque dalle sopravvenienze riscontrate.

 

Si è costituita infine anche l’ARPA Umbria sollevando analoga eccezione di inammissibilità del ricorso ed eccependo l’infondatezza del gravame, poiché in sintesi:

- la circostanza per cui la cippatrice sia mobile e autonoma rispetto all’impianto di cogenerazione non impedirebbe di considerarla alla stregua di un macchinario o di un impianto;

- dai sopralluoghi effettuati si evincerebbe la presenza di emissioni in atmosfera e odorigene significative ragion per cui, ai sensi dell’art. 3 d.P.R. 59 del 2013, sarebbe necessaria l’AUA;

- l’irrilevanza del lamentato mancato superamento dei limiti di inquinamento acustico o atmosferico pretendendo l’Agenzia al pari del Comune solamente che l’attività possa essere svolta solo previo ottenimento dell’AUA.

 

La difesa della ricorrente ha ampiamente controdedotto a tutte le eccezioni anche in rito sollevate dalle controparti, insistendo per l’accoglimento del ricorso.

Con ordinanza n. 140/2015 l’adito Tribunale ha accolto anche la domanda incidentale cautelare di cui al ricorso RG 726/2015 risultando l’ordinanza gravata affetta da vizio motivazionale, nella misura in cui si fonda su pareri dell’ARPA e della Provincia inidonei peraltro ad evidenziare la sussistenza di gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica”.

All’udienza pubblica del 23 maggio 2017, uditi i difensori, entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

 

Diritto

3- E’ materia del contendere la legittimità dei provvedimenti assunti dal Comune di Gubbio per paralizzare l’attività di produzione di energia di cui all’impianto di cogenerazione alimentato a biomasse con potenza inferiore a 50 Kw.

Dapprima il dirigente comunale con propria determinazione (ricorso RG 725/15) ha sospeso l’efficacia dell’attestazione di agibilità presentata dalla ricorrente il 27 maggio 2015, richiamandosi a nota sindacale e alle risultanze di un tavolo tecnico tra Provincia di Perugia, ARPA e USL e alla asserita necessità della preventiva AUA; poi il Sindaco di Gubbio, con ordinanza emanata ai sensi dell’art. 54 T.U.E.L., ha intimato alla ricorrente di non mettere in esercizio l’impianto se non previo ottenimento dell’AUA.

4- In limine litis va disposta la riunione dei ricorsi ai sensi dell’art. 70 cod. proc.amm. attesa l’evidente connessione soggettiva e oggettiva.

5- Preliminarmente va esaminata l’eccezione di inammissibilità del secondo ricorso (RG 726/15) per difetto di legittimazione passiva.

Secondo la difesa comunale anche a voler ammettere che il ricorso avverso ordinanza sindacale contingibile ed urgente vada notificato presso il Comune e non al Ministero dell’Interno presso la sede dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, detta notifica andrebbe effettuata comunque nei confronti del Sindaco e non già del Comune.

Per giurisprudenza oggi consolidata - da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi - il ricorso avverso un'ordinanza contingibile e urgente adottata dal sindaco, in qualità di Ufficiale del Governo, va notificato solo al sindaco presso la sede comunale, essendo i provvedimenti emessi dal sindaco quale ufficiale di governo imputabili al comune, di cui il sindaco stesso è organo; diversamente il ricorso va notificato anche all'amministrazione statale, presso il domicilio legale, ove, oltre all'annullamento del provvedimento, sia richiesto il risarcimento dei danni (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 10 aprile 2012, n. 354; T.A.R. Toscana, sez. I, 15 febbraio 2012 n. 326; T.A.R. Molise 9 aprile 2009, n. 124; Consiglio di Stato, sez. V, 7 settembre 2007, n. 4718) nel caso di specie non richiesto.

L’eccepito vizio della notifica pur sussistente, dal momento che il ricorso doveva essere notificato nella persona del Sindaco presso la sede del Comune e non al Comune, è comunque suscettibile di essere sanato ai sensi dell'art. 164 comma 3 c.p.c., applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all'art. 39 c.p.a. (ex multis T.A.R. Molise sez. I, 16 luglio 2013, n. 489) per conseguimento dello scopo (art. 156 c. p.c.) in considerazione della costituzione in giudizio del Sindaco e della dispiegata piena difesa nel merito.

 

5.1. - Anche il secondo ricorso può dunque essere scrutinato nel merito.

6- In punto di fatto giova premettere quanto ad entrambi i ricorsi come presso la sede della ricorrente siano stati rilevati due distinti impianti ovvero l’impianto di cogenerazione alimentato a biomassa oggetto di comunicazione al Comune in data 19 novembre 2013, ai sensi dell’art. 7 del R.R. 7 del 2011, nonché, successivamente, la macchina cippatrice mobile per il processo di cippatura.

Gli organi istituzionalmente competenti (ARPA e USL) pur riscontrando emissioni in atmosfera e sonore, non hanno effettuato alcuna verifica circa il superamento o meno dei limiti di inquinamento applicabili, limitandosi a ritenere necessaria la preventiva AUA. Risulta inoltre (vedi nota ARPA del 10 giugno 2015) che l’impianto in questione non sia allo stato concretamente ancora in esercizio.

7- Ciò premesso entrambi i ricorsi sono fondati e vanno accolti, pur essendo corretta come si dirà in prosieguo la necessità della preventiva AUA predicata dalle Amministrazioni resistenti.

Posto che l’unico “addebito” nei confronti della ricorrente consiste nella pretesa di esercitare le attività in questione senza la prescritta AUA, è del tutto illegittima la determinazione del dirigente comunale nella parte in cui pretende di paralizzare detta attività mediante la sospensione dell’agibilità dell’immobile, non emergendo elementi ostativi né sotto il profilo igienico - sanitario né sotto quello pur connesso urbanistico - edilizio, essendo il rilascio del certificato di agibilità subordinato unicamente all’accertamento di tali presupposti (ex multis T.A.R. Piemonte sez. II, 30 giugno 2016, n. 964; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 23 novembre 2011, n. 9212).

7.1. - E’ pertanto anzitutto fondato il III motivo di sviamento dalla causa tipica, essendo il potere utilizzato dal Comune esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso.

 

7.2. - Parimenti fondato è il II motivo di gravame.

Lamenta la ricorrente la sostanziale inesistenza dell’asserito tavolo tecnico convocato per il giorno 9 giugno 2015 richiamato nella determinazione 725/15 non essendovi in merito alcuna verbalizzazione o documentazione.

Pur affermandosi anche in giurisprudenza il tendenziale principio di libertà della forma per l’esercizio del potere autoritativo, ad opposto avviso del Collegio - in ossequio ai principi di legalità, efficacia, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa - costituisce principio generale quello per cui l'atto amministrativo, soprattutto se avente contenuto provvedimentale, deve essere redatto in forma scritta (salvi i casi - da ritenere di stretta interpretazione - in cui questa può essere libera), non fosse altro perché essa rende possibile, sia da parte dell'interessato che da parte del giudice, il sindacato sulla legittimità dello stesso (così T.A.R. Toscana, sez. I, 28 dicembre 2016, n. 1871).

D’altronde, la verbalizzazione delle attività espletate da un organo amministrativo collegiale o in seno ad una conferenza di servizi, pur inquadrandosi tra i mezzi di mera documentazione dell'attività, costituisce un atto necessario, in quanto, consentendo la verifica della regolarità delle relative operazioni, rappresenta un requisito sostanziale per la stessa esistenza di detta attività (exmultis T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 1 luglio 2013, n. 6493).

Ne consegue che non essendovi alcuna verbalizzazione o altra documentazione del citato tavolo tecnico, di cui peraltro si ignora la stessa data dei lavori essendo citata la sola convocazione avvenuta il 9 giugno 2015, non è dato affermarne la stessa esistenza, non potendosi ammettere nell’ordinamento l’espressione in forma orale o tacita dell’attività amministrativa al di fuori dei casi stabiliti dalla legge.

Non ha pertanto alcun rilievo, al fine della completezza dell’istruttoria di un procedimento amministrativo, l’acquisizione di un parere da parte di un “tavolo tecnico ”in forma orale, risultando carenti gli stessi elementi essenziali “ad substantiam” prescritti dall’art. 21-septies della legge 241 del 90 e s.m.

 

7.3. - Infine merita positivo apprezzamento anche la doglianza di eccesso di potere per difetto di istruttoria ed irragionevolezza.

Dalla documentazione depositata in giudizio il parere prot. 4394 del 10 giugno 2015 rilasciato all’ARPA dalla Provincia di Perugia e citato nella determinazione impugnata è stato formalmente acquisito e conosciuto dal Comune soltanto il 22 giugno 2015 ovvero successivamente all’emanazione della determinazione impugnata, si che l’Amministrazione comunale non disponeva ancora di elementi istruttori idonei a supportare la propria decisione.

7.4. - Per i suesposti motivi il ricorso è fondato e va accolto con l’effetto dell’annullamento della determinazione dirigenziale impugnata.

 

8- Il secondo ricorso (RG 726/2015) è in parte fondato ed in parte inammissibile per carenza di interesse.

8.1. - Secondo una giurisprudenza amministrativa assolutamente pacifica, i presupposti del potere di emanazione di ordinanze contingibili ed urgenti sono da rinvenire, da un lato “nella necessità, intesa come situazione di fatto, che rende indispensabile derogare agli ordinari mezzi offerti dalla legislazione, tenuto conto delle presumibili serie probabilità di pericolo nei confronti dello specifico interesse pubblico da salvaguardare” e, dall'altro, “nell'urgenza, consistente nella materiale impossibilità di differire l'intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di danno a breve distanza di tempo” (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. V, 23 agosto 2000, n. 4568; id. sez. V, 21 febbraio 2017, n. 774; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 14 febbraio 2007, n. 1352).

Trattandosi di potere “extra ordinem” è indispensabile la sussistenza di una situazione di pericolo effettivo per la pubblica incolumità (e/o per la sicurezza urbana a seguito dell’entrata in vigore del D.L. 23 maggio 2008 n. 92) così come di una situazione eccezionale e imprevedibile, cui non sia possibile far fronte con i mezzi previsti in via ordinaria dall'ordinamento, presupposti entrambi da esternare con congrua motivazione (ex multis T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 13 marzo 2008, n. 593; Consiglio di Stato, sez. V, 21 febbraio 2017, n. 774; T.A.R. Umbria 17 gennaio 2017 n. 95).

8.2. - Ciò premesso, nel caso di specie risultano assenti i presupposti legittimanti il ricorso ad una potestà come detto “extra ordinem”, secondo le censure dedotte.

Infatti, non risulta comprovata dal Sindaco neppure “per relationem” la situazione di grave pericolo per la pubblica incolumità, dal momento che sia l’ARPA che l’USL si sono limitati a ritenere necessaria la preventiva AUA in considerazione delle emissioni nell’atmosfera senza tuttavia riscontrare il superamento dei valori limite né, tantomeno, rilevare una situazione di pericolo attuale o imminente per la pubblica incolumità. In secondo luogo, secondo la stessa nota dell’ARPA prot. 12231 del 22 giugno 2015, l’impianto di essicazione e la macchina cippatrice mobile non risulterebbero ancora neppure in esercizio.

Ragione per cui lo strumento “extra ordinem” utilizzato, come già sommariamente evidenziato in sede cautelare, presta il fianco alle dedotte doglianze di violazione di legge ed eccesso di potere.

 

9 . - Resta infine da esaminare l’impugnativa del presupposto parere della Provincia di Perugia con cui, in risposta all’ARPA, si è ritenuta necessaria l’ottenimento dell’AUA nel presupposto che l’impianto in questione configuri uno “stabilimento” per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile con produzione di emissioni in atmosfera e sonore.

9.1. - L’impugnativa è inammissibile per carenza di interesse, trattandosi di atto evidentemente endoprocedimentale trasmesso dalla Provincia all’ARPA su richiesta di quest’ultima, dal momento che i pareri, per regola generale, non sono autonomamente impugnabili, in quanto privi di immediata lesività che è unicamente imputabile al provvedimento conclusivo (ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 7 giugno 2012, n. 2686; T.A.R. Piemonte sez. I, 11 dicembre 2012, n. 1321).

9.2. - Resta tuttavia del tutto rilevante sotto il profilo sostanziale ed al fine della conformazione della successiva attività amministrativa, stabilire se per l’attivazione dell’impianto in questione sia o meno richiesta l’AUA.

Ritiene sul punto il Collegio di poter condividere in linea di massima quanto evidenziato nello stesso parere espresso dalla Provincia, dal momento che la macchina cippatrice appare in realtà oramai come parte integrante del ciclo produttivo e, come verificato dalle autorità competenti, idonea a produrre emissioni in atmosfera (oltre che sonore) con conseguente necessità per la ricorrente - a prescindere dalla potenza dell’impianto - di attivare il procedimento di AUA prima della messa in esercizio, ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. n. 59 del 2013. Anche un impianto di microgenerazione alimentato a biomasse di potenza inferiore a 50 kw, soggetto da un punto di vista urbanistico - edilizio a mera comunicazione, se produttivo come nella fattispecie di emissioni in atmosfera, necessita del titolo abilitativo ambientale.

 

10- In conclusione il ricorso RG 725/15 deve essere accolto con l’effetto dell’annullamento della determinazione dirigenziale n. 725 del 19 giugno 2015 mentre il ricorso RG 726/15 deve essere in parte dichiarato inammissibile ed in parte accolto, con l’effetto dell’annullamento dell’ordinanza sindacale n. 237 del 3 luglio 2015, con espressa salvezza degli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione vorrà adottare in relazione all’impianto di che trattasi, come da motivazione.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, in considerazione sia della complessità delle questioni oggetto della controversia che della parziale soccombenza reciproca.

[omissis]

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