Cass. Pen., Sez. III, n. 16625 del 21/04/2015 – Pres. Mannino – Est. Ramacci – Ric. Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Avellino

BENI CULTURALI E AMBIENTALI – Quali poteri spettano al giudice penale a fronte dell’esecuzione di un intervento deturpante autorizzato dalla P.A.?

L'esistenza di una autorizzazione amministrativa all'esecuzione dell'intervento deturpante, che integra la contravvenzione di cui all'art. 734 cod. pen., rileva relativamente, avendo il giudice penale il potere di accertamento della sussistenza dell'alterazione o distruzione dei luoghi, indipendentemente da ogni valutazione della P.A., della quale, se intervenuta, il giudice deve comunque tenere conto, ad esempio, nella valutazione dell'elemento psicologico o della gravità del reato.

Ritenuto in fatto 
1. Il Tribunale di Avellino, con ordinanza del 23/12/2014 ha annullato il decreto di sequestro preventivo emesso il 14/11/2014 dal Giudice per le indagini preliminari del medesimo Tribunale ed avente ad oggetto un elettrodotto aereo a 150 KV, sottoposto a vincolo reale nell'ambito di indagini preliminari concernenti i reati di cui agli artt. 476, 479 cod. pen. e 110 cod. pen., 142, 181, comma 1 d.lgs. 42/2004, 734 cod. pen. e che vede, tra gli altri indagati, F.B., delegato e procuratore della «T. s.p.a.», quale committente dell'opera, nel cui interesse era stata presentata l'istanza di riesame. 
Avverso tale pronuncia propone ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Avellino, sulla base di motivi di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, secondo quando disposto dall'art. 173 disp. att. cod. proc. pen. 
1. Con un primo motivo di ricorso deduce la violazione di legge, in quanto il Tribunale avrebbe omesso ogni valutazione in ordine all'accertata violazione dell'art. l-sexies della legge 29/10/2003 n. 239, prospettata dal Pubblico Ministero anche in sede di riesame e risultante dagli atti, ritenendo applicabile, nella fattispecie, la procedura autorizzatoria di cui all'art. 12, commi 3 e 4 d.lgs. 387/2003, sulla base di quanto indicato nella provvisoria incolpazione, limitandosi, così. alla disamina della regolarità di detta procedura e tralasciando di considerare l'ulteriore questione sollevata. 
2. Con un secondo motivo di ricorso denuncia la violazione di legge, osservando che i giudici del riesame avrebbero erroneamente ritenuto acquisito, nell'ambito del procedimento autorizzatorio di cui al d.lgs. 387/2003, il necessario parere della competente sovrintendenza quale conseguenza del silenzio della stessa, mentre tale parere, vincolante, deve essere espresso. 
3. Con il terzo motivo di ricorso lamenta l'assenza o, comunque, la mera apparenza della motivazione in merito al fumus del reato di cui all'art. 734 cod. pen. 
4. Con il quarto motivo di ricorso rileva che il Tribunale, nel ritenere insindacabile la scelta legislativa posta alla base della procedura autorizzatoria presa in esame e rilevare che spetta comunque alla Corte costituzionale l'eventuale vaglio di legittimità della stessa, avrebbe omesso di considerare la possibilità di sollevare direttamente la questione di costituzionalità o, comunque, procedere ad una lettura costituzionalmente orientata delle norme applicate. 
Insiste, pertanto, per l'accoglimento del ricorso. In data 2/4/2015 la difesa dell'indagato, F.B. ha presentato memoria con la quale chiede il rigetto del ricorso del Pubblico Ministero. 

Considerato in diritto
1. Il ricorso è fondato nei termini di seguito specificati. 
Le questioni sollevate con il primo ed il secondo motivo di ricorso attengono alla procedura autorizzatoria per le opere oggetto di sequestro, che i giudici del riesame individuano in quella, prevista dall'art. 12 del d.lgs. 387/2003, per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili. 
Secondo il Tribunale, che le opere richiedessero tale peculiare procedura autorizzatoria risulta incontestato tra le parti e, a tale proposito, richiama contenuti del capo di imputazione e della richiesta di riesame. 
Fatta tale premessa, l'ordinanza impugnata prende in esame la regolarità del procedimento amministrativo, rilevando che l'amministrazione regionale aveva correttamente valutato la mancata partecipazione della sovrintendenza alla conferenza di servizi come assenso tacito ai sensi dell'art. 14-ter legge 241/1990, rilasciando poi l'autorizzazione richiesta ed esclude ogni rilievo della violazione dell'art. l-sexies della legge 29/10/2003 n. 239, prospettata dalla pubblica accusa nel corso dell'udienza camerale, in quanto non contestata «nel decreto impugnato». 
Tale ultimo assunto, tuttavia, risulta errato. 
2. Invero, come rilevato dal Pubblico Ministero ricorrente, non è dato comprendere esattamente a cosa si riferisce il Tribunale con l'espressione sopra ricordata, né è possibile una diretta verifica da parte di questa Corte, alla quale è precluso ogni accesso agli atti del procedimento. 
Ciò nonostante, del rilevo formulato dalla pubblica accusa nel corso dell'udienza camerale viene dato atto nell'ordinanza impugnata e tanto basta per rilevare la fondatezza della censura formulata in ricorso, perché i giudici del riesame non erano affatto vincolati da quanto indicato nella provvisoria incolpazione o nel provvedimento cautelare, ben potendo considerare, ai fini del controllo di legalità, anche quanto prospettato in udienza. 
Va rilevato, a tale proposito, come la giurisprudenza di questa Corte abbia più volte ribadito che il tribunale deve considerare il fatto per il quale si rappresenta l'esistenza di un fumus di reato, ma può comunque confermare il provvedimento cautelare anche sulla base di una diversa qualificazione giuridica (Sez. 6, n. 18767 del 18/2/2014, Giacchetto, Rv. 259679; Sez. l, n. 41948 del 14/10/2009, Weijun, Rv. 245069; Sez. 6, n. 24126 del 8/5/2008, Fratello, Rv. 240370; Sez. 5, n. 49376 del 18/11/2004, Manieri, Rv. 230428). 
Inoltre, si è anche chiarito che in sede di riesame di una misura cautelare reale è consentito al Pubblico Ministero di modificare o integrare l'imputazione, in quanto nella fase delle indagini preliminari la contestazione è soggetta a evoluzione e l'iniziativa nell'esercizio dell'azione penale appartiene esclusivamente alla parte pubblica (Sez. 2, n. 35356 del 26/5/2010, Susco, Rv. 248399; Sez. l, n. 22027 del 1/6/2006, Tonelli ed altro, Rv. 234669; Sez. 6, n. 36307 del 24/5/2005, Saracino ed altro, Rv. 232239). 
Nel caso di specie, per quanto è dato rilevare dal tenore del ricorso e del provvedimento impugnato, non si tratta neppure di una modifica della contestazione, ma del rilevo, formulato dal Pubblico Ministero nel corso dell'udienza, secondo il quale la corretta procedura autorizzatoria utilizzabile per l'impianto in questione fosse quella disciplinata dalla legge 239\2003, sulla base del dato fattuale, riportato dal Tribunale, che detto impianto non risultava connesso ad un impianto alimentato da fonti rinnovabili, bensì destinato all'ottimizzazione ed al completamento della maglia di distribuzione della rete elettrica nazionale. 
Dunque, a fronte di una tale prospettazione, il Tribunale non poteva esimersi dal prenderla in considerazione. 
3. Va peraltro rilevato che, dall'esame della provvisoria incolpazione, opportunamente riprodotta in ricorso, i riferimenti effettuati dal Pubblico Ministero alla speciale procedura autorizzatoria di cui al d.lgs. 387/2003 non sembrano neppure indicativi di un implicito riconoscimento della sua corretta individuazione, risultando, al contrario, menzionati al fine di evidenziare l'illiceità dell'intera procedura seguita per la mancanza dell'autorizzazione paesaggistica, che costituisce presupposto per la configurabilità del reato di cui all'art. 181 d.lgs. 42/2004. 
A maggior ragione, se, come prospettato in ricorso, l'aspetto relativo alla individuazione della corretta procedura autorizzatoria era stato preso in considerazione anche nel provvedimento di sequestro, tale evenienza non poteva essere ignorata. 
Il Tribunale avrebbe dunque dovuto preventivamente verificare, sulla base degli atti di indagini posti a sua disposizione, se l'impianto sequestrato fosse soggetto all'una o all'altra procedura di autorizzazione e solo una volta individuata quella corrispondente alle caratteristiche dell'impianto avrebbe potuto affrontare, come poi ha fatto, la questione concernente l'esistenza o la validità della necessaria autorizzazione paesaggistica. 
4. Parimenti fondato risulta, il terzo motivo di ricorso. 
Con il mero richiamo alla «consequenziale violazione dell'art. 734 cod. pen.» e la successiva, estesa trattazione degli aspetti della vicenda concernenti la regolarità della procedura autorizzatoria, i giudici del riesame pare lascino intendere che anche il reato sanzionato dalla norma codicistica sia collegato alla esistenza o validità del titolo abilitativo. 
Al contrario, la contravvenzione ha natura di reato di danno, che si configura con l'effettiva distruzione o alterazione delle bellezze naturali dei luoghi protetti, evento che può essere determinato attraverso qualsiasi condotta attiva od omissiva, trattandosi di reato a forma libera (Sez. 3, n. 48004 del 17/9/2014, Liotta, Rv. 261154 ed altre prec. conf.). 
L'esistenza di una autorizzazione amministrativa all'esecuzione dell'intervento deturpante rileva relativamente, avendo le Sezioni Unite di questa Corte riconosciuto al giudice penale il potere di accertamento della sussistenza dell'alterazione o distruzione dei luoghi, indipendentemente da ogni valutazione della P.A. della quale, se intervenuta, il giudice deve comunque tenere conto, ad esempio, nella valutazione dell'elemento psicologico o della gravità del reato (Sez. U, n. 248 del 21/10/1992 (dep.1993L P.M. in proc. Molinari, Rv. 193416. v. anche Sez. 3, n. 15299 del 3/3/2004, Dalla Fior, Rv. 228538). 
Si è in seguito precisato che l'autorizzazione amministrativa rappresenta, in ogni caso, un modo di gestione del vincolo imposto sulle aree protette in base a regole cui la norma penale rinvia, con la conseguenza che il giudice, a fronte di interventi autorizzati che determinino alterazione o distruzione delle bellezze naturali, pur non dovendosi limitare a prendere atto dell'esistenza dell'autorizzazione, ha l'obbligo di verificare «la effettiva esecuzione delle opere nei limiti in cui è stato autorizzato l'impatto territoriale nonché la liceità e legittimità (ma non l'opportunità) dei relativi atti amministrativi, in quanto l'illegittimità di tali atti potrebbe essa stessa costituire elemento essenziale della fattispecie criminosa» (Sez. 3, n. 3125 del 6/2/1996, Michetti ed altri, Rv. 205002) e che « ... quel che occorre verificare, al fine del giudizio incidentale di legittimità attribuito al giudice ordinario, è che vi sia stata un'effettiva comparazione tra i beni ed interessi in conflitto e che nella relativa valutazione non siano stati inseriti elementi extra-istituzionali, tal da frustrare il perseguimento del pubblico interesse in favore di esigenze ad esso estranee, ipotesi sole nelle quali la palese patologia degli atti in questione ne determina la disapplicazione" (Sez. 3, n. 14433 del 17/2/2004, Murano ed altri, Rv. 227958. V. anche Sez. 3, n. 42976 del 16/10/2007, Josef, Rv. 238060).
Nel caso in esame, pertanto, il Tribunale non poteva esimersi dal verificare la sussistenza del fumus dell'art. 734 cod. pen. sulla base del mero rilascio formale di un'autorizzazione. Manca pertanto, nel provvedimento impugnato, ogni determinazione sul punto. 
5. La natura assorbente dei motivi appena esaminati esonera la Corte dal prendere in considerazione il quarto motivo di ricorso. 
L'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Avellino per nuovo esame alla luce dei principi in precedenza richiamati. 

[omissis]