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Norma ambientale interna e pronuncia della Corte di Giustizia: quale rapporto?

Categoria: Generalità
Autorità: Consiglio di Stato, sez. V
Data: 10/02/2020
n. 1004

  Pur in mancanza di una norma di legge nazionale quali quelle introdotte a modifica del codice dell’ambiente, a seguito di una pronuncia della Corte di Giustizia che accertata la violazione da parte della normativa interna di una direttiva comunitaria, affermandone peraltro la portata self executing, la pubblica amministrazione è tenuta a darvi esecuzione, sia adeguando la propria condotta nei procedimenti amministrativi da avviare o in corso, sia annullando in autotutela i provvedimenti amministravi già adottati in violazione della direttiva.  


Leggi la sentenza

 

Fatto e Diritto

 

1.Con la prima sentenza indicata in epigrafe, n. 430/2013, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ha dichiarato in parte inammissibile e improcedibile e in parte infondato il ricorso proposto dalla società E. s.p.a. contro la Regione Puglia per l’annullamento della nota del dirigente del settore ecologia dell’Assessorato regionale all’ecologia prot. n. 1636 del 26 gennaio 2007 e degli atti connessi.

 

1.1. Con la seconda sentenza indicata in epigrafe, n. 432/2013, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ha dichiarato inammissibile e comunque infondato il ricorso proposto dalla stessa società sempre contro la Regione Puglia per l’annullamento della nota del dirigente del settore ecologia dell’Assessorato regionale all’ecologia prot. n. 8299 del 9 giugno 2008 e degli atti connessi.

 

1.2. Con la terza sentenza indicata in epigrafe, n. 9799/2017, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha respinto il ricorso proposto dalla società E. contro il Ministero dello sviluppo economico per l’annullamento del decreto ministeriale del 10 marzo 2015, recante rigetto dell’istanza di sospensione e di proroga dei termini di cui alle convenzioni preliminari del 30 dicembre 1996 e del 16 ottobre 1998.

 

  1. La società ricorrente, titolare di un impianto di produzione di energia elettrica alimentato con biomasse solide e combustibile solido secondario (CSS, già CDR, combustibile derivato dai rifiuti) nel comune di Manfredonia (FG), aveva ottenuto le autorizzazioni necessarie alla realizzazione e all’esercizio dell’impianto (con espressa esenzione dall’obbligo di verifica e Valutazione d’Impatto Ambientale – VIA, in applicazione dell’allora vigente disciplina statale e regionale), quando, durante i lavori di costruzione dell’impianto, sopravveniva la sentenza inter alios della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 23 novembre 2006, in causa C-486/04, con la quale era rilevato un contrasto tra la normativa italiana sulla VIA e la direttiva comunitaria 85/337/CEE, nella parte in cui la normativa italiana escludeva dalla VIA gli impianti del tipo in oggetto con capacità superiore a 100 tonnellate al giorno.

 

2.1. Dato ciò, il primo ricorso ha avuto ad oggetto la nota dell’Assessorato ecologia della Regione Puglia del 26 gennaio 2007, con cui si chiedeva alla società “di avere ogni utile informazione” riguardo all’adempimento degli obblighi in materia di VIA (a seguito dell’emanazione della detta sentenza della Corte di Giustizia, allegata alla nota regionale) e si evidenziava la necessità “ove del caso, a voler disporre l’immediata sospensione dei lavori per acquisire le dovute autorizzazioni”. Impugnata tale nota, la società ha sospeso comunque i lavori di costruzione dell’impianto ed avviato il procedimento per ottenere la VIA; questo si è concluso con determinazione regionale favorevole n. 129 del 12 marzo 2009 e successivo rilascio anche dell’autorizzazione integrata ambientale (AIA) in data 14 settembre 2010, a seguito del quale, ripresi i lavori di costruzione, l’impianto è entrato in esercizio il 30 novembre 2012.

 

2.2. Il secondo ricorso ha avuto ad oggetto la nota del 9 giugno 2008, con la quale il detto assessorato regionale aveva intimato alla società di procedere alla ripubblicazione dello Studio di impatto ambientale (SIA), in quanto le modalità della precedente pubblicazione, effettuata ai sensi dell’art. 11 (Deposito e pubblicizzazione del SIA), comma 2, della legge regionale della Puglia 12 aprile 2001, n. 11 (Norme sulla valutazione dell'impatto ambientale), non sarebbero state conformi alla direttiva comunitaria. Impugnata la nota, la società ha dato comunque corso alla nuova pubblicazione, sostenendo in giudizio di avere perciò dovuto affrontare ulteriori spese e ritardi nella procedura di VIA in corso.

 

2.3. Col terzo ricorso la società ha impugnato il decreto del Ministero dello sviluppo economico del 10 marzo 2015, che ha respinto l’istanza di sospensione e proroga dei termini delle convenzioni preliminari su indicate, stipulate tra E. ed ENEL (cui è subentrato G.S.E.) per la cessione di energia, al fine di accedere alle tariffe incentivanti previste dall’art. 22 (Regime giuridico degli impianti di produzione di energia elettrica a mezzo di fonti rinnovabili e assimilate) della legge 9 gennaio 1991, n. 9 (Norme per l'attuazione del nuovo Piano energetico nazionale: aspetti istituzionali, centrali idroelettriche ed elettrodotti, idrocarburi e geotermia, autoproduzione e disposizioni fiscali). La richiesta di sospensione e proroga era basata sulla “forza maggiore” (che avrebbe impedito la realizzazione e la messa in esercizio tempestiva dell’impianto), consistita nelle vicende amministrative di cui ai provvedimenti regionali impugnati come sopra (oltre che in una manifestazione di protesta delle popolazioni locali che aveva bloccato i lavori, risolta con modifiche di progetto che avevano comportato la sottoposizione all’AIA). Secondo la ricorrente, si sarebbe trattato di eventi sopravvenuti ed imprevedibili, che avrebbero determinato il ritardo, non imputabile alla società, sia nella conclusione dei lavori di realizzazione dell’impianto che nella sua entrata in esercizio, facendo così superare i termini fissati dalle convenzioni per l’accesso al beneficio.

 

  1. La prima sentenza ha ritenuto che la nota dell’Assessorato regionale del 26 gennaio 2007 non avesse natura di provvedimento, né portata immediatamente lesiva, tanto da comportare la carenza di interesse all’impugnazione (anche perché la VIA è stata conseguita dalla società col già menzionato provvedimento positivo del 2009). Ha altresì reputato infondato il ricorso perché “l’effetto sospensivo (dei lavori) o l’assoggettamento a v.i.a. deriverebbe non già dalla nota del Dirigente regionale, impugnata, bensì dalla normativa comunitaria immediatamente applicabile”.

 

3.1. La seconda sentenza ha dichiarato inammissibile il ricorso contro la nota del 9 giugno 2008 per carenza di interesse perché la ricorrente ha effettuato la ripubblicazione del SIA e non ha dimostrato che quest’ultima abbia comportato danni risarcibili. Ha altresì ritenuto infondato il ricorso per le medesime ragioni di cui alla precedente sentenza.

 

3.2. La terza sentenza ha respinto il ricorso contro il decreto ministeriale del 10 marzo 2015, ritenendo l’insussistenza della condizioni di legge (art. 15 del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79 - Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica) per ottenere la proroga o la sospensione dei termini per le dedotte cause di “forza maggiore”.

 

  1. Per ottenere la riforma delle sentenze la E. s.p.a., poi s.r.l., ha avanzato tre distinti atti di appello, iscritti con i numeri di R.G. 8514/2013, 8516/2013 e 1702/2018.

 

2.1. Nei primi due giudizi si è costituita la Regione Puglia, per resistere ai gravami.

 

2.2. Nel terzo ha resistito il Ministero dello sviluppo economico.

 

2.3. A seguito di istanza di trattazione congiunta presentata dall’appellante, il terzo ricorso, già pendente dinanzi alla Sezione VI, è stato assegnato a questa Sezione V.

 

I tre ricorsi sono stati discussi e posti in decisione alla stessa udienza del 7 novembre 2019, previo deposito di unica memoria difensiva e di unica memoria di replica da parte della società appellante, nonché di memorie difensive della Regione Puglia e del Ministero dello sviluppo economico.

 

Con note di udienza depositate il 30 ottobre 2019 l’appellante ha eccepito la tardività della memoria depositata dall’Avvocatura dello Stato.

 

  1. Preliminarmente i ricorsi vanno riuniti, sebbene proposti contro sentenze diverse, per evidenti ragioni di connessione, concernendo i primi due le stesse parti e atti amministrativi oggettivamente collegati ed essendo sostenuto dall’appellante un rapporto di pregiudizialità logico-giuridica dei primi due giudizi rispetto al terzo.

 

  1. Col primo ricorso in appello sono avanzati i seguenti motivi.

 

4.1. Errores in procedendo et in iudicando – erroneità della dichiarazione di inammissibilità del ricorso, perché –contrariamente a quanto ritenuto in sentenza- la nota impugnata, secondo l’appellante, non avrebbe avuto natura interlocutoria né sarebbe stata mancante di lesività, in quanto non conteneva un mero invito rimesso alla valutazione di parte, ma piuttosto avrebbe sancito la necessità di sospendere i lavori di realizzazione dell’impianto in caso di mancata acquisizione della VIA.

 

4.2. Errores in procedendo et in iudicando – erroneità della dichiarazione di improcedibilità del ricorso – violazione dell’art. 34 c.p.a., perché, sebbene la società abbia poi conseguito la VIA, permaneva, e permane, l’interesse alla decisione di dichiarazione di illegittimità della nota, “in ragione dell’interesse risarcitorio conseguente ai ritardi subiti nella realizzazione dell’impianto e (al)la perdita della tariffa incentivante”, come specificato dalla E.già negli scritti difensivi del primo grado.

 

4.3. Errores in procedendo – violazione dell’art. 112 c.p.c., perché il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto infondato il primo motivo di ricorso (attinente all’applicabilità in via diretta della direttiva comunitaria 85/337/CEE), ma ha omesso di considerare i restanti nove motivi di ricorso.

 

4.4. Errores in iudicando – erroneità della sentenza- violazione e falsa applicazione della direttiva 85/337/CEE, perché avrebbe errato il giudice nel ritenere che, stante la natura auto-esecutiva di tale direttiva, l’assoggettamento alla VIA deriverebbe direttamente dalla normativa comunitaria e non dalla nota regionale. Secondo l’appellante, la disapplicazione dell’ordinamento nazionale in contrasto con la direttiva comunitaria non comporta che i provvedimenti amministrativi decadano o possano essere disapplicati, ma impone allo Stato membro di adeguare anche la propria azione amministrativa alla direttiva comunitaria, eventualmente disapplicando le norme nazionali e regionali in contrasto; in mancanza di revoca o di annullamento in autotutela o in sede giurisdizionale, i provvedimenti amministrativi abilitativi alla realizzazione degli impianti continuano ad essere validi ed efficaci e, nel caso di specie, gli atti autorizzativi non sono mai stati rimossi, annullati o revocati. A tutto ciò l’appellante aggiunge l’argomentazione -già svolta in primo grado- che gli effetti dell’inadempimento agli obblighi imposti dalla direttiva comunitaria ricadono sullo Stato membro e non sul privato, sicché il primo è tenuto ad “individuare il percorso giuridico, legislativo ed amministrativo per conformarsi alla direttiva comunitaria”, mentre la nota impugnata avrebbe fatto ricadere direttamente sulla società E.gli effetti dell’erroneo recepimento in sede nazionale e regionale della direttiva 85/337/CEE.

 

4.5. Illustrati i motivi di gravame, l’appellante ripropone i motivi di ricorso (da 2 a 10) non esaminati dal primo giudice.

 

  1. Col secondo ricorso in appello sono avanzati i seguenti motivi.

 

5.1. Errores in procedendo et in iudicando –erroneità della dichiarazione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse – violazione dell’art. 34 c.p.a., perché il primo giudice avrebbe errato, in punto di fatto, nel ritenere non rappresentati e comunque indimostrati i ritardi nell’avvio dell’attività causati dalla ripubblicazione dello Studio di Impatto Ambientale (SIA). L’appellante riproduce un passaggio della memoria del 21 gennaio 2013 dove erano esposti sia tali ritardi sia l’interesse alla decisione a fini risarcitori e deduce che la prova dei danni sofferti sarebbe riservata al giudizio di risarcimento danni, che, ai sensi dell’art. 30, comma 5, cod. proc. amm., può essere instaurato anche successivamente alla conclusione del giudizio di annullamento ed al passaggio in giudicato della relativa sentenza, entro centoventi giorni; in ogni caso, evidenzia che la società aveva rappresentato l’interesse alla decisione del ricorso anche al fine di ottenere il rimborso delle spese sostenute per la ripubblicazione.

 

5.2. Errores in procedendo – violazione dell’art. 112 c.p.c., perché il primo giudice non si è pronunciato sui profili di illegittimità del provvedimento impugnato contenuti nel primo motivo di ricorso. Questi vengono riproposti in appello nei seguenti termini: a) la direttiva 85/337/CEE ha onerato degli obblighi informativi lo Stato membro, non il privato interessato alla VIA, sicché la Regione sarebbe stata tenuta all’integrazione della pubblicazione del SIA, assumendosi gli oneri relativi; b) peraltro le pubblicazioni del SIA già effettuate dalla società sarebbero state conformi alla direttiva comunitaria, sicché non avrebbero dovuto essere ripetute.

 

5.3. Errores in iudicando – erroneità della sentenza – violazione e falsa applicazione della direttiva 85/337/CEE. Con questo motivo vengono sviluppate le ragioni di censura del provvedimento impugnato concernenti:

 

- l’asserito errore dell’Assessorato nel porre a carico del privato gli oneri informativi che la direttiva comunitaria porrebbe invece a carico dello Stato membro (e su tale profilo, in subordine, l’appellante chiede rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia di interpretazione dell’art. 6 della Direttiva 85/337/CEE, ai sensi dell’art. 267 TFUE);

 

- la conformità, nel merito, alla direttiva comunitaria della pubblicazione del SIA già effettuata dalla società ETA, atteso quanto esposto alle pagine 10-12 del ricorso in appello (cui è qui sufficiente fare rinvio).

 

  1. I motivi -che, per evidenti ragioni di connessione, vanno esaminati congiuntamente- non meritano favorevole apprezzamento anche se la motivazione delle sentenze appellate necessita delle integrazioni e delle correzioni di cui appresso.

 

6.1. Con la sentenza del 23 novembre 2006 in causa C-486/04 la Corte di Giustizia ha dichiarato e statuito che:

 

<< 1) - Avendo dispensato dalla procedura di valutazione di impatto ambientale l’impianto, sito in Massafra, destinato all’incenerimento di combustibili derivati da rifiuti e di biomasse, avente una capacità superiore a 100 tonnellate al giorno e rientrante nell’allegato I, punto 10, della direttiva del Consiglio 27 giugno 1985, 85/337/CEE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, come modificata dalla direttiva del Consiglio 3 marzo 1997,97/11/CE;   - avendo adottato una norma quale l’art. 3, primo comma, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 3 settembre 1999, intitolato «Atto di indirizzo e coordinamento che modifica ed integra il precedente atto di indirizzo e coordinamento per l’attuazione dell’art. 40, comma 1, della legge 22 febbraio 1994, n. 146, concernente disposizioni in materia di valutazione dell’impatto ambientale», recante modifica dell’allegato A, lett. i) ed l), del decreto del Presidente della Repubblica 12 aprile 1996, intitolato «Atto di indirizzo e coordinamento per l’attuazione dell’art. 40, comma 1, della legge 22 febbraio 1994, n. 146, concernente disposizioni in materia di valutazione di impatto ambientale», la quale consente che i progetti di impianti di recupero di rifiuti pericolosi e i progetti di impianti di recupero di rifiuti non pericolosi con capacità superiore a 100 tonnellate al giorno, rientranti nell’allegato I della direttiva 85/337, come modificata dalla direttiva 97/11, siano sottratti alla procedura di valutazione di impatto ambientale prevista dagli artt. 2, n. 1, e 4, n. 1, della detta direttiva e - avendo adottato una norma quale l’art. 3, primo comma, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 3 settembre 1999, la quale, per stabilire se un progetto rientrante nell’allegato II della direttiva 85/337, come modificata dalla direttiva 97/11, debba essere sottoposto a valutazione di impatto ambientale, fissa un criterio inadeguato, in quanto questo può portare all’esclusione dalla detta valutazione di progetti che hanno rilevanti ripercussioni sull’ambiente, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza degli artt. 2, n. 1, e 4, nn. 1, 2 e 3, della detta direttiva.>>.

 

Data tale pronuncia, emessa in un giudizio di inadempimento (all’epoca ai sensi dell’art. 226 CE, oggi di infrazione ex art. 260 TFUE) e non in sede di rinvio pregiudiziale (oggi ai sensi art. 267 TFUE), è corretto affermare, come fa l’appellante, che, una volta accertato l’inadempimento agli obblighi derivanti da una direttiva da parte dello Stato membro, quest’ultimo sia tenuto a conformarsi adottando gli atti legislativi ed amministrativi necessari all’adeguamento alla normativa comunitaria (oggi euro unitaria), senza che la decisione abbia immediati effetti erga omnes.

 

Parimenti, va ritenuto, come dedotto dall’appellante, censurando sul punto la sentenza gravata, che la portata self executing della direttiva 85/337/CEE (affermata in diverse decisioni della Corte di Giustizia, richiamate nella sentenza su menzionata, nonché da quest’ultima) comporta, anche prima del suo recepimento in ambito interno, la disapplicazione del contrastante ordinamento nazionale da parte delle autorità amministrative e giurisdizionali dello Stato membro, ma non comporta l’automatica decadenza dei provvedimenti amministrativi adottati in applicazione delle norme nazionali o regionali contrastanti col diritto comunitario, dovendo questi essere rimossi, per via normativa, primaria o secondaria, o per via amministrativa, in autotutela, o, quale extrema ratio, per via giudiziale.

 

6.1.1. Le vicende sopravvenute alla pronuncia della Corte di Giustizia su menzionata confermano tale conclusione, atteso che, per dare esecuzione alla condanna adottata all’esito della procedura di infrazione avviata dalla Commissione, lo Stato è intervenuto con le modifiche legislative ricordate dall’appellante nella memoria difensiva unica depositata nei tre giudizi; e segnatamente:

- col d.lgs. 13 febbraio 2008, n. 4 si è “corretto”, con decorrenza dal 13 febbraio 2008, il d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, Codice dell’ambiente, modificandone l’art. 29, comma 4 e 5, onde consentire un procedimento di V.I.A. c.d. postuma (nei seguenti termini: << 4. Nel caso di opere ed interventi realizzati senza la previa sottoposizione alle fasi di verifica di assoggettabilità o di valutazione in violazione delle disposizioni di cui al presente Titolo III, nonché nel caso di difformità sostanziali da quanto disposto dai provvedimenti finali, l'autorità competente, valutata l'entità del pregiudizio ambientale arrecato e quello conseguente all’applicazione della sanzione, dispone la sospensione dei lavori e può disporre la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi e della situazione ambientale a cura e spese del responsabile, definendone i termini e le modalità. In caso di inottemperanza, l'autorità competente provvede d'ufficio a spese dell'inadempiente. Il recupero di tali spese è effettuato con le modalità e gli effetti previsti dal testo unico delle disposizioni di legge relative alla riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato approvato con regio decreto 14 aprile 1910, n. 639, sulla riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato. 5. In caso di annullamento in sede giurisdizionale o di autotutela di autorizzazioni o concessioni rilasciate previa valutazione di impatto ambientale o di annullamento del giudizio di compatibilità ambientale, i poteri di cui al comma 4 sono esercitati previa nuova valutazione di impatto ambientale.>>) e inserendo una lettera n) nell’allegato III della parte II (recante “Impianti di smaltimento e recupero di rifiuti non pericolosi, con capacità superiore a 100 t/giorno, mediante operazioni di incenerimento o di trattamento di cui all’allegato B, lettere D9, D10 e D11, ed all’allegato C, lettera R1, della parte quarta del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”);

 

- col d.lgs. 16 giugno 2017, n. 104 è stato nuovamente modificato, con decorrenza 21 luglio 2017, l’art. 29 del codice dell’ambiente (il cui comma 3 è attualmente il seguente: “3. Nel caso di progetti a cui si applicano le disposizioni del presente decreto realizzati senza la previa sottoposizione al procedimento di verifica di assoggettabilità a VIA, al procedimento di VIA ovvero al procedimento unico di cui all'articolo 27 o di cui all'articolo 27 bis, in violazione delle disposizioni di cui al presente Titolo III, ovvero in caso di annullamento in sede giurisdizionale o in autotutela dei provvedimenti di verifica di assoggettabilità a VIA o dei provvedimenti di VIA relativi a un progetto già realizzato o in corso di realizzazione, l'autorità competente assegna un termine all'interessato entro il quale avviare un nuovo procedimento e può consentire la prosecuzione dei lavori o delle attività a condizione che tale prosecuzione avvenga in termini di sicurezza con riguardo agli eventuali rischi sanitari, ambientali o per il patrimonio culturale. Scaduto inutilmente il termine assegnato all'interessato, ovvero nel caso in cui il nuovo provvedimento di VIA, adottato ai sensi degli articoli 25, 27 o 27 bis, abbia contenuto negativo, l'autorità competente dispone la demolizione delle opere realizzate e il ripristino dello stato dei luoghi e della situazione ambientale a cura e spese del responsabile, definendone i termini e le modalità. In caso di inottemperanza, l'autorità competente provvede d'ufficio a spese dell'inadempiente. Il recupero di tali spese è effettuato con le modalità e gli effetti previsti dal testo unico delle disposizioni di legge relative alla riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato approvato con regio decreto 14 aprile 1910, n. 639>>), estendendo quindi l’istituto della VIA c.d. postuma agli impianti già realizzati o in corso di realizzazione.

 

6.1.2. Pertanto, alla data in cui sono intervenute le due note regionali impugnate con i ricorsi che si esaminano, la legge statale prevedeva ancora l’esclusione della procedura di VIA per gli impianti della tipologia di quello di E., ma i relativi provvedimenti di esenzione ed i provvedimenti autorizzativi rilasciati in mancanza di Valutazione di Impatto Ambientale erano da considerare illegittimi per violazione della direttiva comunitaria, definitivamente accertata dalla Corte di Giustizia.

 

6.2. In punto di fatto va sottolineato che, come si tornerà a dire trattando del terzo ricorso, malgrado il termine di entrata in esercizio dell’impianto di Manfredonia fosse fissato al 1° febbraio 2007, ancora alla data della prima nota regionale impugnata (26 gennaio 2007), i lavori di realizzazione erano nella fase iniziale, sicché ne era lontano il completamento ed, a maggior ragione, era di là da venire l’entrata in esercizio dell’impianto medesimo.

 

6.3. Nella delineata situazione di diritto e di fatto, i competenti uffici, non potendo consentire tale entrata in esercizio in mancanza di Valutazione di Impatto Ambientale, avrebbero dovuto procedere necessariamente in autotutela annullando i provvedimenti di esenzione (delibera di G.R. n. 573 del 17 aprile 2003 e nota dell’Assessore all’Ambiente della provincia di Foggia prot. n. 40884 dell’8 ottobre 2003) e le autorizzazioni successivamente rilasciate (tra cui l’autorizzazione ai sensi del d.P.R. 12 aprile 1996 e della legge regionale n. 11 del 2001).

 

6.3.1. Va infatti ritenuto che, pur in mancanza di una norma di legge nazionale quali quelle successivamente introdotte a modifica del codice dell’ambiente -a seguito di una pronuncia, quale quella suddetta della Corte di Giustizia, che ha accertato la violazione da parte della normativa interna di una direttiva comunitaria, affermandone peraltro la portata self executing - la pubblica amministrazione fosse tenuta a darvi esecuzione, sia adeguando la propria condotta nei procedimenti amministrativi da avviare o in corso, sia annullando in autotutela i provvedimenti amministravi già adottati in violazione della direttiva.

 

6.4. La sentenza n. 430/2013, appellata col primo ricorso, va dunque parzialmente corretta nella motivazione laddove afferma che “l’effetto sospensivo o l’assoggettamento a v.i.a. deriverebbe non già dalla nota del Dirigente regionale, impugnata, bensì direttamente dalla normativa comunitaria immediatamente applicabile”, ma va integralmente confermata sia nel dispositivo sia nella parte in cui dichiara inammissibile ed improcedibile il ricorso per carenza di interesse originaria e sopravvenuta.

 

6.4.1. A seguito dell’accertato inadempimento dello Stato con riferimento alla esenzione dalla procedura di VIA dell’impianto inceneritore sito in Massafra, poiché per l’impianto da realizzarsi da parte della E. era stata disposta analoga esenzione, in virtù della medesima normativa censurata dalla Corte di Giustizia, il Dirigente del settore ecologia dell’Assessorato regionale non ha fatto altro che -come ritenuto dal primo giudice- “rappresentare siffatta situazione con mero invito ad adottare le conseguenti determinazioni”, anticipando l’eventualità di un (necessario) procedimento di rimozione degli atti illegittimi. Così intesa, la nota impugnata è da intendersi come meramente interlocutoria.

 

6.4.2. Peraltro, anche a voler escludere tale carattere interlocutorio nella parte, contestata dalla ricorrente, in cui si evidenzia la “necessità, ove del caso” di “disporre l’immediata sospensione dei lavori”, quest’ultima avrebbe tutt’al più dato luogo ad una misura cautelare, adottabile anche prima dell’avvio del procedimento di annullamento o di rimozione delle autorizzazioni illegittime per mancanza di VIA (arg. ex art. 7, comma 2, della legge n. 241 del 1990).

 

6.4.3. L’avvio spontaneo del procedimento di VIA da parte della stessa società e la favorevole conclusione del procedimento con la determinazione dirigenziale n. 129 del 12 marzo 2009 comportano altresì l’improcedibilità del ricorso, pure correttamente dichiarata dal primo giudice, per carenza di interesse sopravvenuta.

 

6.4.4. Né si può ritenere, come sostiene la ricorrente, che l’interesse all’impugnazione sussista a fini risarcitori, ai sensi dell’art. 34, comma 3, Cod. proc. amm..

 

In primo luogo, come detto, la nota impugnata ha carattere interlocutorio o, tutt’al più, cautelare in vista del ritiro della pregressa esenzione dall’obbligo della VIA e dell’avvio del relativo procedimento, comunque necessitato.

 

In secondo luogo, essendo il procedimento di VIA conforme alla normativa comunitaria, ed anzi da questa imposto, la sua pretesa da parte dell’amministrazione non è qualificabile come illegittima e, pertanto, produttiva di responsabilità, con conseguente obbligo risarcitorio.

 

6.4.5. Tale potrebbe, tutt’al più, essere reputata la condotta dello Stato (ritenuta fonte di risarcimento del danno c.d. da inadempimento di direttiva comunitaria: cfr., tra le altre, Cass., S.U., 17 aprile 2009, n. 9147) per il mancato tempestivo adeguamento della normativa interna alla direttiva comunitaria (che ha indotto la società ha fare affidamento sulla legittimità dei provvedimenti di esenzione dalla VIA ottenuti prima della citata pronuncia della Corte di Giustizia), ma all’evidenza si tratta di questione del tutto estranea al presente giudizio.

 

6.5. Gli esposti ragionamenti in punto di necessario avvio del procedimento di VIA attesa “la vincolatività delle prescrizioni e degli adempimenti imposti dalla citata direttiva comunitaria”, come detto nella seconda sentenza appellata (n. 432/2013), vanno posti a fondamento del rigetto anche del secondo gravame.

 

Ritenuta infatti la necessità dell’avvio del procedimento per conseguire la VIA, a seguito della ridetta pronuncia della Corte di Giustizia, è legittima l’imposizione -di cui alla nota, impugnata col secondo ricorso, prot. n. 8299 del 9 giugno 2008- di procedere a nuova pubblicazione dello Studio di impatto ambientale, secondo le modalità della direttiva n.85/337/CEE.

 

6.5.1. Non colgono nel segno le censure della ricorrente, volte a sostenere, per un verso, che l’obbligo informativo si sarebbe dovuto porre a carico della Regione Puglia e, per altro verso, che si sarebbe dovuto ritenere comunque assolto con la pubblicazione effettuata ai sensi della legge regionale n. 11 del 2001, atteso che:

 

- l’art. 6 della direttiva comunitaria 85/337/CE, al primo comma, demanda agli Stati membri di adottare le misure necessarie “affinché le autorità che possono essere interessate al progetto … abbiano la possibilità di esprimere il loro parere sulle informazioni fornite dal committente e sulla domanda di autorizzazione” ed al secondo comma detta, distintamente, gli obblighi informativi nei confronti del pubblico, specificandone modalità e contenuti; tale seconda disposizione però non individua immediatamente i soggetti tenuti all’adempimento degli obblighi informativi, rimettendone la disciplina agli Stati membri;

 

- dato ciò, è palesemente infondata la pretesa della ricorrente di gravare addirittura un terzo soggetto, cioè la Regione Puglia, di oneri di pubblicità che la direttiva rimette non direttamente agli Stati membri, ma alla disciplina (mediante “pubblici avvisi” oppure “altra forma adeguata […]”) che questi avrebbero dovuto dettare;

 

- quanto all’equipollenza dei contenuti della pubblicazione effettuata ai sensi dell’art. 11 della legge regionale della Puglia n. 11 del 2001 e dell’art. 6 della direttiva, si può convenire con la ricorrente circa la superfluità dell’indicazione nell’avviso pubblico “degli orari per l’accesso agli uffici sede del deposito degli atti”, in quanto, trattandosi di atti depositati presso pubblici uffici, è implicito che i documenti avrebbero potuto essere visionati negli ordinari orari di apertura; non altrettanto si può dire quanto alla mancata indicazione nell’avviso delle informazioni e dei “termini per la trasmissione di osservazioni e quesiti”, richiesta dall’art. 6, lett. c), della direttiva, in quanto la lacuna non avrebbe potuto essere colmata -come pretende l’appellante- dalla previsione dell’art. 12 della stessa legge regionale (che disciplina la partecipazione del pubblico, dettando il termine di trenta giorni dalla data di pubblicazione sul Bollettino ufficiale della Regione per “prendere visione degli elaborati depositati e presentare, in forma scritta, osservazioni all'autorità competente tendenti a fornire elementi conoscitivi e valutativi sui possibili effetti dell'intervento”), se non richiamato nell’avviso pubblico.

 

6.6. I primi due appelli vanno quindi respinti.

 

  1. Prima di dire dei motivi dell’appello proposto avverso la sentenza del Tribunale amministrativo per il Lazio n. 9799/2017, va dato conto delle vicende di fatto come esposte nel ricorso in primo grado, riassunte in sentenza nei seguenti termini:

 

<>, oggetto della presente impugnazione.

 

7.1. Tale decreto, richiamato un “parere dell’Avvocatura Generale dello Stato reso l’8.5.2014”, ha il seguente contenuto:

 

- in primo luogo, si fonda sull’impossibilità di prorogare (ovvero sospendere) un termine (quello di entrata in esercizio dell’impianto, fissato per la convenzione B, al 1° febbraio 2007) scaduto da quasi quattro anni alla data di presentazione dell’istanza (gennaio 2011);

 

- ancora, argomenta sull’impossibilità di qualificare in termini di “forza maggiore” le procedure di V.I.A. e A.I.A. , in quanto “lungi dal costituire un evento sopravvenuto, eccezionale ed imprevedibile”, derivano “da norme comunitarie già in vigore al momento della richiesta di autorizzazione alla realizzazione dell’impianto” e la seconda sarebbe per di più conseguita “ad una decisione autonomamente assunta dalla stessa E. s.p.A., che, prevedendo, in occasione ‘di un processo di ottimizzazione tecnico-ambientale’, l’aumento di potenza dell’impianto, l’ha fatto ricadere nell’ambito applicativo della summenzionata procedura”;

 

- inoltre -in risposta alle controdeduzioni svolte della società a seguito del preavviso di rigetto- rileva che “il soggetto che intende invocare una causa di forza maggiore ai fini di una richiesta espressa di proroga o di sospensione ha l’onere di segnalare tempestivamente all’Amministrazione l’insorgenza della stessa, mentre la E. SpA ha comunicato l’asserita causa di forza maggiore con rilevante ritardo e quando il termine da prorogare era abbondantemente scaduto”; né un termine di decadenza potrebbe “considerarsi sospeso automaticamente al solo verificarsi dell’evento straordinario e imprevedibile senza alcuna attività istruttoria, essendo comunque necessario un provvedimento discrezionale espresso che lo qualifichi come impeditivo”;

 

- sottolinea altresì il dato di fatto che al 26 gennaio 2007, data della suddetta nota della Regione Puglia che richiamava l’obbligo dell’espletamento della procedura di VIA, i lavori di realizzazione dell’impianto erano, come desumibile dall’istanza, ancora nella fase iniziale, mentre la data di entrata in esercizio (fissata per la convenzione B al 1° febbraio 2007) era prossima alla scadenza, sicché la richiesta di VIA postuma non avrebbe potuto essere considerata quale evento impeditivo della realizzazione dell’impianto.

 

7.1.1. Il provvedimento impugnato, dopo avere richiamato precedenti giurisprudenziali concernenti la stessa società (tra cui la sentenza del Tribunale amministrativo per il Lazio, che non ha annullato il provvedimento del 2011, ivi impugnato dalla società, col quale il Gestore dei Servizi Energetici– G.s.E. s.p.a. soggetto istituzionalmente succeduto ad ENEL, “ha respinto la richiesta di qualifica di impianto alimentato da fonti rinnovabili (IAFR) dell’impianto in questione sulla base del mancato conseguimento dell’autorizzazione unica alla realizzazione ed esercizio dell’impianto stesso ex art. 12 d.lgs. n. 387/2003”) nonché il parere motivato della Commissione europea del 16 dicembre 2003 e la successiva, già citata, sentenza della Corte di Giustizia 23 novembre 2006 in C-486/04, conclusiva della procedura d’inadempimento, ha ritenuto di non accogliere l’istanza “in quanto non fondata su motivi di fatto e di diritto che legittimano l’esercizio del potere di proroga di cui all’art. 15, comma 1, ultimo capoverso, del decreto legislativo n. 79 del 1999”.

 

7.2. La sentenza di primo grado, dato conto dei motivi di ricorso, ricostruito il quadro normativo di riferimento e riepilogati i contenuti dell’istanza del 21 gennaio 2011 - riguardante: <>, ma anche quest’ultima collegata all’insorgenza delle medesime cause di “forza maggiore” – ha, per quanto qui rileva, deciso come segue, in merito ai primi quattro motivi di ricorso:

 

- nella specie, non si sarebbe potuto invocare alcun potere di “sospensione” da parte del Ministero “trattandosi di un potere non previsto per fattispecie simili” e neppure si sarebbe potuta praticare la via della “proroga”, non sussistendo in concreto nessuna delle tre condizioni alle quali l’art. 15, comma 1, ultimo capoverso, del d.lgs. n. 79 del 1999, subordinava la relativa concessione (punto 3 della motivazione in diritto);

 

- quanto all’invocato potere di “sospensione”, non si potrebbe trattare della “generale ed implicita potestà di sospensione del termine per causa di forza maggiore, quale istituto di generale applicazione”, perché, in disparte i contrasti giurisprudenziali sulla sua applicazione nella materia della concessione edilizia, “la fattispecie oggi sub iudice risulta compiutamente regolata, a livello primario, da un’apposita disposizione speciale transitoria (per l’appunto, l’art. 15, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 79 del 1999) la quale […] stabiliva espressamente in quali ipotesi e con quali modalità è consentito eccezionalmente far valere supposte cause di forza maggiore (sub specie di “motivato ritardo”, per usare le parole della legge) per far slittare in avanti il termine di entrata in esercizio di un impianto di produzione di energia da fonti rinnovabili già ammesso a godere degli incentivi di cui al previgente sistema CIP 6/92. Ciò, peraltro, risulta in linea proprio con la già individuata ratio dell’art. 15 cit.: ammettere un’ulteriore possibilità di rinvio (oltre a quella eccezionalmente già consentita, e tale comunque già da coprire, in modo soddisfacente, l’evenienza della “forza maggiore”), dai contorni applicativi peraltro incerti e sfumati, avrebbe significato introdurre rilevanti incertezze temporali nel momento transitorio di passaggio da un sistema incentivante all’altro, in totale disallineamento con il fine acceleratorio perseguito dal legislatore.” (punto 3.1 della motivazione in diritto);

 

- quanto alla “proroga” richiesta ai sensi del citato art. 15, comma 1, ultimo cpv., non risultava soddisfatta nessuna delle tre condizioni, perché: in primo luogo, l’istanza è stata avanzata quando ormai il termine per l’entrata in esercizio dell’impianto (per la convenzione “B” fissato al 1° febbraio 2007) era già spirato da quasi quattro anni, laddove avrebbe dovuto essere presentata in costanza degli accadimenti ritenuti cause di “forza maggiore”, mentre in concomitanza con questi “la società non si è mai premurata di comunicare alcunché al Ministero, pur essendo ormai imminente la scadenza del termine di entrata in esercizio dell’impianto”; in secondo luogo, non ricorrevano le condizioni temporali per un’eventuale concessione della proroga, sia perché la ricorrente in passato si era già avvalsa della possibilità della proroga biennale sia perché “il reale intendimento della ricorrente era di ottenere un slittamento temporale che giungesse, complessivamente, addirittura fino al 31 dicembre 2012, e quindi – avuto riguardo ai termini già fissati (1° giugno 2009 e 1° febbraio 2007) – abbondantemente oltre il limite massimo biennale imposto per legge”; in terzo luogo, l’istanza aveva preteso uno slittamento fino al 31 dicembre 2012 pure del termine di decorrenza degli incentivi, ma “in chiaro e frontale contrasto con la disciplina normativa che … fa salva, in radice, l’improrogabilità di tale termine” (punto 3.2 della motivazione in diritto);

 

- respinti per le ragioni anzidette i motivi basati “sulla violazione dei principi generali in materia di forza maggiore (primo motivo) ovvero –sotto altro ma collegato profilo- sull’assenza di “colpa” a causa dell’imprevedibilità e/o della ritenuta non imputabilità degli eventi addotti come causa di forza maggiore (secondo e terzo motivo)”- è stato dichiarato assorbito il quarto motivo, incentrato sulla supposta irrilevanza dell’ulteriore argomentazione posta a base del provvedimento impugnato (il negato rilascio della qualifica di IAFR dell’impianto de quo).

 

  1. La sentenza è censurata con i seguenti motivi di gravame.

 

8.1. Error in iudicando e in procedendo. Violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di “forza maggiore” (artt. 1218, 1256 e 1463 c.c.), della delibera CIP n. 6/92, come modificata dal D.M. 4.8.1994, del D.M. 25.9.1992 e delle conseguenti convenzioni preliminari “A” e “B”, nonché dell’art. 15, comma 1, d.lgs. 79/1999. Manifesta ingiustizia. Erroneo rigetto del motivo I, nonché dei motivi II e III, del ricorso in primo grado.

 

Il motivo censura la sentenza di primo grado relativamente alle affermazioni di cui ai punti 3 e 3.1 della motivazione in diritto sopra riassunti, concernenti la mancanza in capo al Ministero di un generale potere di “sospensione” dei termini fissati nelle convenzioni.

 

L’appellante osserva che:

 

1) la “forza maggiore” è istituto di generale applicazione, che opererebbe di diritto ogniqualvolta si manifesti, a prescindere da disposizioni vigenti nell’ambito dei settori volta per volta considerati e senza che l’amministrazione sia dotata di discrezionalità al riguardo; peraltro, nel caso di specie, il principio in questione -a differenza di quanto opinato dal Tribunale amministrativo - sarebbe stato richiamato dalle disposizioni che disciplinano il regime di incentivazione, indicate in rubrica, nonché dalle “convenzioni preliminari” (in specie, art. 4), che, in attuazione delle norme suindicate, regolano tuttora il rapporto tra produttore e GSE (ex Enel); in tale contesto, l’art. 15 del d.lgs. n. 79 del 1999 ha attribuito all’allora Ministero dell’industria (oggi Ministero dello sviluppo economico) il governo dei profili temporali delle iniziative oggetto delle convenzioni CIP 6/92, sicché allo stesso sarebbe spettata la verifica della sussistenza (anche) delle cause di forza maggiore giustificative del ritardo rispetto ai termini previsti per il completamento dell’iniziativa incentivata e della decorrenza del regime incentivante;

 

2) contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale amministrativo, il potere di “proroga” per motivato ritardo di cui all’ultimo periodo dell’art. 15, comma 1, non avrebbe potuto coprire in modo soddisfacente l’evenienza “forza maggiore”, estranea alla tipizzazione della norma; il riscontro a tale interpretazione della normativa di riferimento sarebbe fornito da numerosi provvedimenti emanati dal Ministero appellato, con i quali –tenendo ben distinti i poteri di sospensione e di proroga- sarebbe stata riconosciuta la sussistenza di causa di forza maggiore tale da comportare l’aggiornamento sia del termine di decorrenza degli incentivi (non prorogabile ai sensi dell’art. 15, comma 1, 1° periodo) sia del termine di entrata in esercizio (a sua volta oggetto di separata “proroga” biennale per “motivato ritardo” ex art. 15, comma 1, ultimo periodo);

 

3) quindi, il Ministero sarebbe dotato di quel potere generale di sospensione dei termini che il primo giudice ha erroneamente negato, tanto che lo avrebbe esercitato più volte e in circostanze del tutto analoghe al caso in esame; in ogni caso, non è vero che l’istanza della ricorrente sarebbe stata fondata soltanto sull’art. 15, comma 1, citato, che invece è stato invocato solo ai fini della proroga del termine di entrata in esercizio (riguardante la convenzione “B”), mentre per la sospensione dei termini (riguardante entrambe le convenzioni, sia “A” che “B”) si sarebbe fatto rinvio alla sola nozione di “forza maggiore”, operante secondo i principi generali;

 

4) il Tribunale amministrativo ha errato laddove ha imputato alla ricorrente di avere parametrato la richiesta di sospensione non solo alla durata delle cause di forza maggiore, ma anche al tempo necessario per il completamento dell’iniziativa, considerato che il provvedimento impugnato non è entrato nel merito della congruità del periodo di sospensione richiesto (sicché il Tribunale amministrativo non si sarebbe potuto pronunciare senza violare l’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.) e che, comunque, si tratta di profili di merito, che non precludono l’astratta ammissibilità dell’istanza né incidono sulla sussistenza del potere intestato all’amministrazione;

 

5) l’interpretazione dell’art. 15, comma 1, cit. data dal primo giudice condurrebbe a conseguenze manifestamente irragionevoli, e pertanto costituzionalmente illegittime (art. 3 Cost.), nella misura in cui, non potendosi escludere cause di forza maggiore di durata ultra-biennale, la legge le avrebbe regolate in maniera identica a quelle di durata infra-biennale, facendo gravare sul titolare del diritto all’incentivazione conseguenze sfavorevoli (fino alla decadenza) senza alcuna responsabilità da parte sua.

 

8.2. Error in iudicando e in procedendo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 1, d.lgs. 79/1999 e dell’art. 15, commi 2 e 2 bis, D.P.R. n. 380/2001. Manifesta ingiustizia. Erroneo rigetto del motivo I, nonché dei motivi II e III, del ricorso di primo grado.

 

L’appellante critica la sentenza nella parte in cui -con la motivazione di cui al punto 3.2, sopra sintetizzata- ha ritenuto non soddisfatte le tre condizioni alle quali sarebbe soggetto il potere discrezionale di proroga dell’art. 15, comma 1, pure oggetto dell’istanza in questione.

 

In particolare, secondo l’appellante, il primo giudice avrebbe errato:

 

- nel ritenere necessaria la presentazione dell’istanza anteriormente alla scadenza del termine da prorogare, essendo tale principio stabilito nella diversa disciplina dei titoli edilizi, e non nella speciale e distinta normativa transitoria delle convenzioni preliminari CIP 6/92;

 

- nell’affermare che la ricorrente non si sarebbe mai “premurata di comunicare alcunché al Ministero”, atteso che il Ministero era stato informato sin dal 2006 dell’insorgenza delle opposizioni in sede locale e non avrebbe potuto ignorare le novità in materia di VIA postuma, considerate la sentenza della Corte di Giustizia e la sua comunicazione al Governo italiano, pubblicata sulla G.U.C.E. del 30 dicembre 2006, n. C331/6;

 

- nell’affermare che la ricorrente si sarebbe già avvalsa della proroga biennale per entrambe le convenzioni “A” e “B”, con conseguente inammissibilità della seconda istanza, atteso che la prima proroga era stata richiesta solo per la convenzione “A”;

 

- nel ritenere che la ricorrente avrebbe inteso ottenere uno “slittamento temporale complessivo sino al 31.12.2012”, ben oltre il limite di due anni imposto per legge e concernente anche il termine (improrogabile) di decorrenza delle incentivazioni, atteso che la società aveva chiesto soltanto di essere reintegrata nella situazione giuridica antecedente l’insorgenza della seconda causa di forza maggiore (VIA postuma) e, comunque, non aveva mai richiesto la proroga del termine di decorrenza delle incentivazioni “in relazione al quale ha provveduto ad invocare, come nella prima occasione, la sospensione per cause di forza maggiore”.

 

8.4. Dati i motivi di gravame su sintetizzati (nonché un terzo motivo, di cui si dirà nel prosieguo, al punto 11 della presente decisione), l’appellante ripropone i motivi di ricorso asseritamente non esaminati in primo grado (II e III) e quello espressamente dichiarato assorbito (IV).

 

  1. Con i primi due motivi di gravame la ricorrente sostiene, in sintesi, che l’Amministrazione, argomentando come sopra sintetizzato (punto 7.1.) e pervenendo alla conclusione di rigetto dell’istanza di cui al decreto impugnato, avrebbe confuso due istituti che si dovrebbero tenere distinti -vale a dire la sospensione dei termini per causa di forza maggiore, che troverebbe fondamento nei principi generali dell’ordinamento, e la proroga del termine di entrata in esercizio degli impianti per motivato ritardo, che invece si fonderebbe sul ridetto art. 15, comma 1, ultimo capoverso, del d.lgs. n. 79 del 1999- ed assume che tale ultima disposizione andrebbe interpretata diversamente da come ritenuto dal Ministero e dal primo giudice, sia quanto all’esclusione dal suo ambito di applicazione delle cause di forza maggiore (esclusione, che la ricorrente sostiene col primo motivo) sia quanto alle condizioni cui è subordinata la concessione della proroga, ivi disciplinata (che, secondo la ricorrente, non includerebbero la presentazione dell’istanza prima della scadenza del termine, come affermato col secondo motivo in contrapposizione a quanto ritenuto in sentenza).

 

Entrambi gli assunti sono infondati.

 

9.1. La disciplina normativa di settore rilevante per la decisione è la seguente:

 

- la legge n. 9 del 1991 sul Piano energetico nazionale, prevedeva, tra l’altro, all’art. 22 che la produzione dell’energia elettrica da fonti rinnovabili e assimilate –non essendo più soggetta a riserva a favore dell’Enel- fosse supportata da un sistema incentivante per la realizzazione da parte di privati degli impianti di generazione dell’energia elettrica da dette fonti, con destinazione all’acquisto da parte di Enel, ad un prezzo amministrato e per durata prefissata;

 

- i prezzi e i parametri di cessione dell’energia prodotta da impianti utilizzanti fonti rinnovabili e assimilate erano determinati, per la prima volta, con provvedimento CIP n. 6 del 29 aprile 1992, successivamente modificato ed integrato dal decreto del Ministro dell’Industria, del Commercio e dell’Agricoltura del 25 settembre 1992, con il quale era pure approvata la convenzione tipo ex art. 22 della legge n. 9 del 1991 ed era previsto che le convenzioni con oggetto la cessione di energia di nuova produzione dovessero essere precedute da una convenzione preliminare da stipularsi tra i produttori e l’ENEL; la convenzione definitiva sarebbe stata stipulata dopo la realizzazione dell’impianto e prima del periodo di avviamento;

 

- con successivo decreto del Ministro delle attività produttive del 24 gennaio 1997, a seguito dell’emanazione della legge n. 481 del 1995 (istitutiva dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas – AEEG) era abolito il precedente meccanismo di incentivazione (c.d. Convenzioni CIP 6/92), individuando tuttavia determinati impianti cui continuava eccezionalmente ad applicarsi (impianti già realizzati, in corso di realizzazione ovvero iniziative e proposte presentate all’Enel, ai sensi dell’art. 3, comma 7, della legge n. 481 del 1995, entro il 19 novembre 1995);

 

- il decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, di attuazione della direttiva 96/92/CE del 19 dicembre 1996, recante norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica, ha quindi avviato la liberalizzazione dell’intero mercato elettrico ed abolito il monopolio di ENEL quale produttore/distributore, introducendo anche un diverso meccanismo di sostegno alle fonti rinnovabili attraverso la previsione di obblighi di produzione e di acquisto di energia da fonti rinnovabili, con possibilità di negoziazione di quote di produzione rappresentate da “titoli”, cd “certificati verdi” (CV);

 

- l’art. 15 (Norme transitorie in materia di fonti rinnovabili) del decreto legislativo n. 79 del 1999 -da applicarsi nel presente giudizio- al comma 1, come modificato dall’art. 1, commi 74 e 75, della legge 23 agosto 2004, n. 239, prevede che: “La decorrenza delle incentivazioni concernenti i provvedimenti di cui all'articolo 3, comma 7, della legge 14 novembre 1995, n. 481, è improrogabilmente stabilita nelle convenzioni stipulate con l'ENEL s.p.a. prima della data di entrata in vigore del presente decreto. I soggetti, diversi da quelli di cui al terzo periodo, che non rispettino la data di entrata in esercizio dell'impianto indicata nella convenzione, fatto salvo ogni onere ivi previsto, sono considerati rinunciatari. I soggetti destinatari di incentivi relativi alla realizzazione di impianti alimentati esclusivamente da fonti rinnovabili che non rispettino la data di entrata in esercizio dell'impianto indicata nella convenzione e nelle relative modifiche e integrazioni sono considerati rinunciatari qualora non abbiano fornito idonea prova all'Autorità per l'energia elettrica e il gas di avere concretamente avviato la realizzazione dell'iniziativa mediante l'acquisizione della disponibilità delle aree destinate ad ospitare l'impianto, nonché l'accettazione del preventivo di allacciamento alla rete elettrica formulato dal gestore competente, ovvero l'indizione di gare di appalto o la stipulazione di contratti per l'acquisizione di macchinari o per la costruzione di opere relative all'impianto, ovvero la stipulazione di contratti di finanziamento dell'iniziativa o l'ottenimento in loro favore di misure di incentivazione previste da altre leggi a carico del bilancio dello Stato. I soggetti beneficiari che abbiano adempiuto l'onere di cui al terzo periodo non sono considerati rinunciatari e perdono il diritto alle previste incentivazioni nei limiti corrispondenti al ritardo accumulato. In caso di motivato ritardo rispetto alla data predetta il Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato, ferma rimanendo la decorrenza delle incentivazioni, può concedere una proroga non superiore a due anni a fronte di un coerente piano di realizzazione”;

 

- “al fine di definire un quadro temporale certo delle realizzazioni”, come da incipit dello stesso art. 15, comma 2, la disciplina transitoria si completa con le previsioni di tale comma e dei successivi comma 3 – 5, volte a circoscrivere entro precisi limiti temporali il riconoscimento e l’esercizio del diritto all’incentivazione c.d. CIP 6/92, proprio in ragione dello scopo, reso evidente dalla successione dei detti interventi normativi, di addivenire al suo definitivo superamento.

 

9.2. Dato tale quadro normativo, è corretta l’interpretazione dell’art. 15, comma 1, ultimo cpv. ritenuta dal primo giudice, nel senso che esso contenga “la previsione di un eccezionale potere di intervento dell’allora Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato (oggi: Ministero dello Sviluppo Economico) sulle pattuizioni stipulate, in seno alle convenzioni per la cessione dell’energia, tra il produttore dell’energia verde e l’ENEL (nella cui posizione oggi, come è noto, è subentrato il GSE): la disponibilità di quelle pattuizioni, teoricamente sempre modificabili con accordo delle parti, veniva in sostanza loro sottratta in modo da “congelare” gli accordi già raggiunti e di assicurare la certezza dei tempi di realizzazione (e di relativo esaurimento) del vecchio regime incentivante”.

 

9.2.1. La norma (“In caso di motivato ritardo rispetto alla data predetta il Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato, ferma rimanendo la decorrenza delle incentivazioni, può concedere una proroga non superiore a due anni a fronte di un coerente piano di realizzazione”) introduce quindi una fattispecie eccezionale di “proroga” della data di entrata in esercizio dell’impianto indicata nella convenzione (al fine di escludere la conseguenza, di natura sostanzialmente decadenziale, di essere considerati “rinunciatari” al beneficio) ma stabilisce al contempo che la data di decorrenza delle incentivazioni restasse sempre “ferma”, anche in caso di proroga.

 

9.3. La portata dell’intero art. 15 del d.lgs. n. 79 del 1999 -inserito nel titolo III “Disposizioni per l’attuazione della nuova disciplina del mercato elettrico”- e la ratio legis che lo sorregge, vale a dire quella di disciplinare compiutamente la fase transitoria di passaggio da un regime incentivante all’altro -enunciata dalla rubrica (Norme transitorie in materia di fonti rinnovabili) ed esplicitata nel testo (non solo del primo comma, ma anche dei comma successivi, volti a regolare le ipotesi di delocalizzazione degli impianti, con specifica previsione che questa non sospende i termini fissati per l’entrata in esercizio e per la decorrenza delle incentivazioni, e di favore per la rinuncia ad ogni incentivo pubblico, con specifica previsione che questa sarebbe stata accolta anche in assenza di motivazioni e senza sanzioni)- comportano, per un verso, che la disciplina di detta fase transitoria debba essere integralmente rinvenuta nell’art. 15 citato e, per altro verso, che le condizioni della “proroga” di cui all’ultimo capoverso del primo comma, in quanto istituto di carattere eccezionale, siano di stretta interpretazione, richiedendosi per la sua concessione:

 

- il ritardo “motivato”, cioè giustificato da un evento oggettivamente tale da impedire il tempestivo completamento dei lavori; nella nozione di “motivato ritardo”, letteralmente e sistematicamente, si comprende anche quello causato da evento di forza maggiore, inteso come situazione esterna sopravvenuta e imprevedibile, che abbia comunque reso impossibile fare tempestivamente fronte ai lavori di realizzazione dell’impianto; purché si tratti di situazione adeguatamente e concretamente riscontrata; ciò, che importa -come ritenuto in sentenza- che la situazione sia rappresentata e documentata con apposita istanza volta all’ottenimento della “proroga”;

 

- la durata massima biennale di quest’ultima, che è coerente con la ratio di evitare l’ultrattività, senza alcun limite temporale, di un sistema incentivante che nel 1999 si intendeva dismettere entro tempi certi e comunque contenuti (in quanto il regime c.d. CIP 6/92 era stato abolito col già menzionato intervento del 1997; poi, superato con l’art. 2, commi 143 e seg. della legge n. 244 del 2007 e del d.m. 18 dicembre 2008, nonché, successivamente, col d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28 di attuazione della direttiva 2009/28//CE, che, per gli impianti entrati in esercizio dopo il 31 dicembre 2012, ha sostituito anche il sistema dei CV- certificati verdi);

 

- fosse presentato un “coerente piano di realizzazione” dei lavori, sempre alla scopo di cui sopra di definire preventivamente i tempi di tale realizzazione.

 

9.4. Si ritiene pertanto che la norma speciale non solo non disciplini l’invocata sospensione dei termini per cause di forza maggiore, ma che -anche a voler ritenere esistente nell’ordinamento un istituto “di generale applicazione” con tali effetti (sul quale non merita qui intrattenersi) – nessuna ipotesi di sospensione dei termini (ai fini della fruizione del sistema incentivante CIP 6/92) possa comunque operare nel caso di specie proprio perché impedita dalla norma di cui si è fin qui detto, atteso che:

 

- essa contempla espressamente, ma al solo fine di escluderle, alcune ipotesi di sospensione dei termini sia di entrata in esercizio degli impianti che di decorrenza delle incentivazioni (commi 3 e 5);

 

- definisce “improrogabili” i termini di decorrenza delle incentivazioni e lascia “ferma” tale decorrenza anche in caso di proroga del termine di entrata in esercizio dell’impianto, così impedendo per legge proprio ciò che la ricorrente pretenderebbe con la “sospensione” di tali termini, vale a dire ottenere che il regime di incentivazione –nato al momento di dismissione da parte di Enel della produzione di energia da fonti rinnovabili e quindi al fine di promuovere tale produzione da parte dei privati- si protragga a distanza di quasi trent’anni dalla sua introduzione, nella vigenza di ben altri sistemi di incentivazione e di sostegno;

 

- in tale prospettiva, la disposizione, e la sua interpretazione, che non consentono, se non, alle condizioni di cui sopra, la proroga dei termini di entrata in esercizio dell’impianto (vale a dire la proroga finalizzata ad impedire la decadenza dal beneficio, ma non a posticiparne o allungarne il periodo di godimento), non merita le censure dell’appellante, sol che si consideri che, come già affermato in giurisprudenza, <> (Cons. Stato, IV, 12 gennaio 2017, n. 50);

 

9.3.1. In senso contrario non si può argomentare, come fa l’appellante, basandosi sui decreti di sospensione dei termini emanati dal Ministero delle attività produttive, in particolare, per quanto riguarda l’impianto di Manfredonia, in data 8 aprile 2004 (sospensione dei termini per la convenzione B) e 13 febbraio 2007 (sospensione dei termini e proroga del termine di entrata in esercizio dell’impianto per motivato ritardo per la convenzione A): in entrambi i casi, si trattò di provvedimenti di vera e propria “rimessione in termini”, che vennero adottati non solo per l’impianto di proprietà della ricorrente ma in favore di diversi operatori del settore, coinvolti in un contenzioso con l’AEEG, che portò poi il legislatore ad intervenire con la modifica normativa dell’art. 15, comma 2, attuata con la legge n. 273 del 2002.

 

9.4. Il decreto ministeriale del 2007 (che ha concesso la proroga del termine di entrata in esercizio per la convenzione A; non anche per la convenzione B, per la quale la proroga del termine di entrata in esercizio non venne mai concessa, essendo sul punto il primo giudice incorso in errore, tuttavia non rilevante) non può essere invocato dalla ricorrente nemmeno come precedente atto a dimostrare che, ai sensi del ridetto art. 15, comma 1, ultimo capoverso, nel caso di specie la proroga possa essere richiesta anche dopo la scadenza del termine da prorogare.

 

In quel caso, come appena detto, vi fu una generalizzata “rimessione in termini” riguardante i termini originariamente stabiliti nelle convenzioni preliminari CIP 6/92, discrezionalmente decisa in modo uniforme per tutti gli operatori coinvolti nel contenzioso AEEG.

 

9.4.1. Il dato testuale dell’art. 15, comma 1, del d.lgs. n. 79 del 1999 -già chiaro nel richiedere l’istanza di proroga dell’interessato e la rappresentazione e documentazione del “motivato ritardo”- va interpretato in senso conforme al principio generale dell’ordinamento per il quale la proroga deve essere chiesta prima della scadenza del termine da prorogare, quando ancora non siano venuti meno gli effetti dell’atto ovvero non si sia definitivamente determinata la perdita del diritto o del potere per suo omesso esercizio.

 

In sintesi, è principio generale dell’ordinamento che la proroga vada accordata in pendenza del termine da prorogare, e tale principio è recepito dal citato art. 15, che impone altresì all’interessato di indicare le ragioni del ritardo.

 

9.4.2. Nel caso di specie, si può convenire con l’appellante nel ritenere che i fatti che la stessa assume integrare cause di forza maggiore fossero noti al Ministero di riferimento e che questi fu destinatario, in via diretta o per il tramite di G.S.E., di note informative dello stato dell’iniziativa provenienti dalla stessa ETA, tuttavia è dato di fatto, risultante dagli atti e non smentito da alcuno, che l’istanza di proroga del termine di entrata in esercizio dell’impianto, quanto alla convenzione B, venne avanzata soltanto in data 21 gennaio 2011, ben oltre la scadenza del termine e ben oltre l’avvio ed il compimento delle procedure di VIA c.d. postuma e di AIA..

 

9.4.3. A tutto ciò si aggiunga che, come evidenziato anche nel provvedimento impugnato, quando emerse la necessità della verifica a fini VIA, nel gennaio 2007, i lavori di realizzazione dell’impianto erano ben lontani dal loro completamento, mentre, essendo già cessata la causa di sospensione dei lavori, ritenuta di “forza maggiore”, determinata dalle contestazioni delle popolazioni locali e dalla attivazione del tavolo tecnico-istituzionale presso la Prefettura di Foggia, nemmeno per questa era tempestivamente chiesta la proroga per “motivato ritardo” ex art. 15 del d.lgs. n. 79 del 1999.

 

  1. La portata assorbente delle ragioni di diniego della proroga del termine di entrata in esercizio dell’impianto e di sospensione dei termini di decorrenza delle incentivazioni, esposte in via principale nel decreto ministeriale 10 marzo 2015 fin qui esaminate sono idonee da sole a sorreggere il provvedimento impugnato.

 

10.1. Sono pertanto inammissibili per carenza di interesse le censure mosse con i motivi II, III e IV del ricorso introduttivo e riproposte in appello, volte a contestare le restanti ragioni del provvedimento di diniego, concernenti la non riconducibilità degli eventi dedotti dalla ricorrente alla nozione di forza maggiore ed il mancato riconoscimento della qualifica di IAFR (Impianto Alimentato a Fonti Rinnovabili) all’impianto di Manfredonia, ai fini dell’accesso ad altro regime incentivante.

 

  1. Dato quanto sopra, è altresì corretta la sentenza di primo grado nella parte in cui, decidendo sul quinto motivo di ricorso, ha giudicato “irrilevante …rispetto all’odierno thema decidendum ed al connesso bene della vita preteso con il ricorso in esame” la doglianza della ricorrente concernente “una presunta illegittimità del diniego di ostensione del parere endoprocedimentale emesso dall’Avvocatura dello Stato”. La motivazione prosegue rilevando che, “se ritenuta lesa da un simile diniego, la società ricorrente avrebbe dovuto avvalersi dell’apposito strumento messo a disposizione dell’art. 116 cod. proc. amm., azionando la relativa domanda (la quale non risulta proposta nel ricorso oggi in decisione)”.

 

11.1. L’appellante sostiene col terzo motivo (Error in iudicando e in procedendo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 3, legge 241/1990; dell’art. 2, comma 1, lett. a) D.P.C.M. 200/1996; degli artt. 32, 46, comma 2, 63 comma 2, 64 commi 3 e 4, 65 commi 2 e 3, c.p.a., nonché dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 39 c.p.a. e dei principi giurisprudenziali in materia. Manifesta ingiustizia. Erroneo rigetto del motivo V del ricorso in primo grado) l’erroneità della decisione sul quinto motivo del ricorso, ritenuto “irrilevante”, malgrado il Tribunale avesse ordinato la produzione di tutti gli atti e documenti afferenti il procedimento amministrativo con ordinanza istruttoria n. 11136/2016, rimasta, sul punto, inevasa.

 

Inoltre, riguardo all’affermazione della sentenza, secondo cui la ricorrente avrebbe dovuto agire ai sensi dell’art. 116 Cod. proc. amm., l’appellante osserva che: a) l’amministrazione era tenuta a depositare in giudizio tutti gli atti e i documenti fondanti il provvedimento di diniego impugnato, ivi incluso il parere dell’Avvocatura erariale ivi richiamato; b) il diniego di ostensione è stato impugnato con apposito motivo di ricorso; c) la ricorrente ha comunque ottenuto l’ordine di esibizione di cui alla citata ordinanza istruttoria, evidentemente emessa nel presupposto che tale parere facesse parte integrante della motivazione del provvedimento lesivo; d) pertanto la ricorrente non avrebbe dovuto assolvere alcun altro onere sostanziale o processuale, mentre il giudice avrebbe dovuto trarre dal comportamento del Ministero le coerenti conseguenze ai sensi dell’art. 64, comma 4, Cod. proc. amm..

 

11.2. Il motivo non merita favorevole apprezzamento.

 

Nel merito, esso ripropone la doglianza della ricorrente che l’Amministrazione abbia fondato il provvedimento impugnato sul parere dell’Avvocatura dello Stato ivi richiamato, che soltanto perciò avrebbe dovuto essere prodotto in giudizio.

 

Si tratta di pretesa incompatibile col disposto dell’art. 2, comma 1, lett. a), del d.P.C.M. n. 200 del 1996, sulla base del quale il parere è stato sottratto all’accesso da parte della stessa Avvocatura dello Stato.

 

Esso è comunque “irrilevante”, ai fini della decisione, come ritenuto dal primo giudice: il decreto ministeriale impugnato, pur richiamando il detto parere, non è motivato per relationem a quest’ultimo, ma contiene autonoma e adeguata motivazione.

 

Il parere resta quindi atto puramente interno, per di più nemmeno necessario alla decisione, per come fatto palese dalle ragioni di rigetto dei primi due motivi di appello.

 

11.3. Ogni altra questione in punto di diritto di accesso ai documenti amministrativi esula dall’oggetto del presente giudizio.

 

  1. In conclusione, tutti e tre gli appelli vanno respinti.

 

12.1. La novità delle questioni trattate consente di compensare per giusti motivi le spese del presente grado, per intero e fra tutte le parti.

 

(Omissis)

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