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Il sistema sanzionatorio, amministrativo e penale, in materia edilizia, anche alla luce del d.lgs. n. 28/2015

(di Rosa Bertuzzi)

Categoria: Edilizia e urbanistica

Scopo della presente relazione è quello di analizzare il sistema sanzionatorio e di vigilanza sull’attività edilizia alla luce del recente d.lgs. n. 28/2015.
 

Particolare attenzione sarà dedicata alla fase di accertamento delle violazioni edilizie da parte dei soggetti indicati dal D.P.R. n. 380/2001 e alla riconducibilità delle fattispecie di reato ivi previste nell’orbita applicativa dell’art. 131-bis cod. pen.
 

Un ultimo accenno sarà infine consacrato alla normativa penale in materia di rifiuti di cantiere edile.
 

  • 1. I soggetti preposti alla vigilanza sull’attività edilizia
  • 2. Il regime sanzionatorio
  • 3. D.lgs. n. 28/2015: presupposti applicativi
  • 4. Le ricadute del d.lgs. n. 28/2015 in materia di reati edilizi
  • 5. Segue: la clausola di salvezza delle sanzioni amministrative
  • 6. Il d.lgs. n. 8/2016 e i reati edilizi
  • 7. L’importanza della fase di accertamento
  • 8. La sanatoria ex art. 36 T.U. e il rapporto con l’art. 131-bis cod. pen.
  • 9. I rifiuti di cantiere edile

 

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1. I soggetti preposti alla vigilanza sull’attività edilizia

Il D.P.R. n. 380/2001 (cd. Testo Unico in materia edilizia, di seguito T.U.) regola al Titolo IV della Parte I (artt. 27-51) la vigilanza sull’attività urbanistica, le responsabilità e le sanzioni applicabili. E’ in effetti evidente che, al fine di assicurare il rispetto delle disposizioni previste dal T.U., volte a garantire uno sviluppo regolare ed equilibrato dell’assetto urbano, sia necessario prevedere un solido apparato normativo di chiusura che assicuri la vigilanza e la repressione degli abusi edilizi.
 

L’art. 27, c. 1 T.U. dispone  che “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale esercita, anche secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente, la vigilanza sull’attività urbanistico- edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi”. Preposto alla vigilanza sull’attività urbanistico- edilizia sul territorio comunale è quindi il dirigente o, qualora il Comune non sia dotato di ruoli dirigenziali, il responsabile del competente ufficio comunale.
 

Questa disposizione va letta insieme all’art. 35 T.U., il cui comma 1 prevede che “qualora sia accertata la realizzazione, da parte di soggetti diversi da quelli di cui all’art. 28 (le amministrazioni statali), di interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il dirigente o il responsabile dell’ufficio, previa diffida non rinnovabile, ordina al responsabile dell’abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all’ente proprietario del suolo”. La competenza comunale sussiste pertanto anche qualora gli abusi edilizi sia stati realizzati su suoli del demanio, del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, salvo “il potere di autotutela dello Stato e degli enti pubblici territoriali, nonché quello di altri enti pubblici, previsto dalla normativa vigente”.
 

La competenza comunale recede tuttavia qualora l’opera, rispetto alla quale sia ipotizzabile un abuso edilizio, sia stata realizzata da un’amministrazione statale. In questo caso “qualora ricorrano le ipotesi di cui all’art. 27, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale informa immediatamente la regione e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, al quale compete, d’intesa con il presidente della giunta regionale, la adozione dei provvedimenti previsti dal richiamato art. 27”.
 

Altra figura ad assumere rilievo è quella del segretario comunale il quale, ai sensi dell’art. 31, c. 7 T.U., “redige e pubblica mensilmente, mediante affissione nell’albo comunale, i dati relativi agli immobili e alle opere realizzati abusivamente, oggetto dei rapporti degli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria e delle relative ordinanze di sospensione e trasmette i dati anzidetti all’autorità giudiziaria competente, al presidente della giunta regionale e, tramite l’ufficio territoriale del governo, al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti”.
 

Potere in intervento, sebbene solo in via sostitutiva, spetta inoltre al Presidente della giunta regionale (art. 31, c. 8 T.U.): “in caso d’inerzia, protrattasi per quindici giorni dalla data di constatazione della inosservanza delle disposizioni di cui al comma 1 dell’articolo 27, ovvero protrattasi oltre il termine stabilito dal comma 3 del medesimo articolo 27 (termine di 45 giorni dalla sospensione dei lavori, entro cui devono essere adottati provvedimenti definitivi), il competente organo regionale, nei successivi trenta giorni, adotta i provvedimenti eventualmente necessari dandone contestuale comunicazione alla competente autorità giudiziaria ai fini dell’esercizio dell’azione penale”.
 

Altra figura competente nell’attività di vigilanza e di repressione è l’Autorità preposta alla tutela del vincolo speciale non urbanistico. Essa assume rilievo a due riprese, nei casi previsti dall’art. 27, c. 2 T.U. (“per le opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante…, o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta…, il Soprintendente, su richiesta della regione, del comune o delle altre autorità preposte alla tutela, ovvero decorso il termine di 180 giorni dall’accertamento dell’illecito, procede alla demolizione…”), e dall’art. 33, c. 3 T.U. (“qualora le opere siano state eseguite su immobili vincolati…, l’amministrazione competente a vigilare sull’osservanza del vincolo, salva l’applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti, ordina la restituzione in pristino a cura e spese del responsabile dell’abuso, indicando criteri e modalità diretti a ricostituire l’originario organismo edilizio, ed irroga una sanzione pecuniaria da 516 a 5164 euro”).
 

Un discorso a parte merita l’attività di vigilanza svolta dalla Polizia locale, regolata dall’art. 27, c. 3 T.U.: “ferma rimanendo l’ipotesi prevista dal precedente comma 2, qualora sia constatata, dai competenti uffici comunali d’ufficio o su denuncia dei cittadini, l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità di cui al comma 1, il dirigente o il responsabile dell’ufficio, ordina l’immediata sospensione dei lavori, che ha effetto fino all’adozione dei provvedimenti definitivi di cui ai successivi articoli, da adottare e notificare entro quarantacinque giorni dall’ordine di sospensione dei lavori”.
 

Questo articolo (a cui si aggiungono disposizioni analoghe in materia di opere in conglomerato cementizio armato -artt. 68, c. 1 e 69, c. 1 T.U.-, e di opere in zone sismiche -artt. 96, c. 1 e 103 T.U.-) prevede che qualora gli agenti di Polizia locale accertino una violazione in materia urbanistico- edilizia debbano informare il dirigente o il responsabile dell’ufficio comunale preposto alla vigilanza edilizia.
 

Gli accertamenti fanno prevalentemente seguito a segnalazioni provenienti dai diversi settori della Pubblica Amministrazione, nonché da esposti di privati cittadini. La polizia municipale può ovviamente anche procedere a controlli di propria iniziativa, con (per es.) verifiche a campione fra i cantieri attivi sul territorio comunale, oltre che per conto dello stesso Ufficio tecnico comunale.
 

Queste verifiche comprendono un sopralluogo sul luogo oggetto di accertamenti, con rilievi di carattere tecnico e fotografico, in seguito ai quali gli agenti di Polizia dovranno redigere una relazione da inoltrare: 1. all’Autorità giudiziaria qualora gli abusi riscontrati rivestano natura penale; 2. agli uffici comunali competenti sia qualora gli abusi costituiscano reato, sia qualora rivestano “unicamente” carattere amministrativo. In effetti, agli ufficiali e agli agenti di Polizia locale competono tanto funzioni di polizia amministrativa (si pensi, ad es., alla rilevazione di un’infrazione al Regolamento comunale), quanto funzioni di polizia giudiziaria derivanti dal dovere di intervento in presenza di un fatto costituente reato: “gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria, ove nei luoghi in cui vengono realizzate le opere non sia esibito il permesso di costruire, ovvero non sia apposto il prescritto cartello, ovvero in tutti gli altri casi di presunta violazione urbanistico- edilizia, ne danno immediata comunicazione all’autorità giudiziaria, al competente organo regionale e al dirigente del competente ufficio comunale, il quale verifica entro trenta giorni la regolarità delle opere e dispone gli atti conseguenti” (art. 27, c. 4 T.U.) (più in dettaglio, in merito alla fase di accertamento e al contenuto del verbale, v. infra §. 6).
 

Perlato, in merito al comma 4 dell’art. 27 T.U., la Corte di Cassazione è intervenuta con un’importante sentenza (Cass. pen., sez. IV, 8 febbraio 2013, n. 23956) precisando che il dirigente dell’ufficio tecnico comunale ha sempre l’obbligo di denunciare alla Procura della Repubblica un abuso edilizio del quale ha notizia nell’esercizio o a causa delle sue funzioni. Nel caso in esame, i soggetti imputati erano G.C. e Z.D. Il primo era “imputato del reato di cui all’art. 361 c.p. per avere, in qualità di geometra dell’Ufficio Tecnico del Comune di (omissis), omesso di denunciare senza ritardo alla Autorità Giudiziaria l’abuso edilizio da lui stesso riscontrato nel corso di sopralluogo effettuato insieme al comandante della Polizia Municipale in data 2-2-09 presso la proprietà di T.D.”. Al secondo era “contestato lo stesso reato per avere, in qualità di responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di (OMISSIS), omesso di denunciare senza ritardo alla Autorità Giudiziaria l’abuso edilizio di cui era venuto a conoscenza a seguito della ricezione di rapporto di servizio redatto dalla Polizia locale in data 3-12-09”.
 

Il GUP di Pavia, dopo avere rilevato come alla segnalazione dell’abuso edilizio ed alla sua constatazione era seguita la totale inerzia degli organi competenti, ha statuito che tale condotta aveva rilievo penale unicamente a carico degli agenti e degli ufficiali di polizia giudiziaria, in quanto la disposizione di cui all’art. 27, c. 4, D.P.R. n. 380/2001 costituirebbe norma speciale rispetto all’art. 361 cod. pen.. In base a tale interpretazione sistematica dall’obbligo di denuncia sarebbero esonerati i dirigenti dell’ufficio tecnico.
 

Tuttavia, la Corte di Cassazione cassa la sentenza del GUP di Pavia, sulla base di due differenti ordini di motivazione che chiariscono il rapporto intercorrente fra l’art. 27 T.U. e l’art. 361 cod. pen.. “In primo luogo nessun rapporto di specialità sussiste tra le due disposizioni, posto che soltanto l’art. 361 c.p. è norma penale incriminatrice a differenza dell’art. 27 DPR 380/2001, per la cui violazione non è prevista alcuna sanzione penale. In secondo luogo si tratta di norme con differenti ambiti di applicazione: da un lato la norma penale ha maggiore estensione, rivolgendosi in generale al pubblico ufficiale come soggetto attivo a differenza della norma amministrativa, che limita la propria sfera ai soli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria; dall’altro l’art. 361 c.p. circoscrive l’oggetto dell’obbligo di denuncia ai soli reati, mentre il citato art. 27 estende l’obbligo a tutti gli altri casi di presunta violazione urbanistico – edilizia, anche quando non rivestono carattere penale. Ne deriva che tra le due disposizioni non intercorre un rapporto di specialità…”. Ne consegue dunque la piena applicabilità del reato di cui all’art. 361 cod. pen. (“omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale”) in caso di interzia del dirigente dell’ufficio tecnico comunale.
 

2. Il regime sanzionatorio

Le sanzioni per gli illeciti in materia urbanistico- edilizia sono di due tipi, amministrative e penali. Le sanzioni amministrative, a loro volta, possono essere pecuniarie e non (demolizione, riduzione in pristino, confisca, acquisizione gratuita al patrimonio dell’amministrazione competente).
 

Al fine del proseguo della trattazione, ci soffermiamo sulle sanzioni penali previste dal Testo Unico, mettendone in evidenza il rapporto con le sanzioni amministrative.
 

Il comma 1 dell’art. 44 T.U. (rubricato “Sanzioni penali”) si divide in tre lettere cui corrispondono altrettante ipotesi di reato, con pene progressivamente più elevate in relazione al loro grado di offensività. “Le fattispecie di cui alla lett. c), a differenza di quella prevista dalla lett. b), si riferisce agli abusi urbanistici commessi in zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, nonché alla lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio, mentre la fattispecie di cui alla lett. a) ha un valore residuale concernendo gli abusi urbanistici commessi al di fuori dei casi sopra ricordati” [www.entilocali.provincia.le.it].
 

Salvo che il fatto costituisca più grave reato e ferme le sanzioni amministrative, si applica:
a)
l’ammenda fino a 10329 euro per l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal presente titolo, in quanto applicabili, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire;
b)
 l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 5164 euro a 51645 euro nei casi di esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione;
c)
l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 15493 euro a 51645 euro i nel caso di lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio, come previsto dal primo comma dell’articolo 30. La stessa pena si applica anche nel caso di interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza del permesso”.
 

Su espressa previsione del c. 1, l’art. 44 T.U. si applica “ferme le sanzioni amministrative”. Ciò significa che alcuni illeciti edilizi potranno dare luogo a conseguenze amministrative in concorso con conseguenze penali, aspetto questo che assumerà rilievo (come si vedrà) qualora, per la sua particolare tenuità, il reato non sia punibile in applicazione del nuovo d.lgs. n. 28/2015.
 

Per esemplificare, si prenda il caso di esecuzione di lavori in assenza o totale difformità del permesso di costruire. Il fatto sarà punito a titolo contravvenzionale dalla lett. b) dell’art 44, e comporterà  contestualmente l’obbligo di rimozione o demolizione dell’opera. Dispongono infatti i cc. 2 e 3 dell’art. 31 che “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3. Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita”.
 

Bisogna infine fare menzione degli ulteriori reati previsti dal T.U. in materia di opere in conglomerato cementizio armato (artt. 71-75) rubricati: lavori abusivi; omessa denuncia dei lavori; responsabilità del direttore dei lavori; responsabilità del collaudatore; mancanza del certificato di collaudo. Essi sono puniti con la “semplice” pena dell’ammenda, ovvero dell’ammenda in alternativa all’arresto (in ogni caso inferiore ad un anno).
 

3. D.lgs. n. 28/2015: presupposti applicativi

In attuazione della legge delega n. 67/2014, il d.lgs. n. 28/2015 (“Disposizioni in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera m), della legge 28 aprile 2014, n. 67”), in vigore dal 2 aprile 2015, ha introdotto importanti novità in materia di depenalizzazione dei reati minori.
Il decreto ha in particolare inserito nel Codice penale il nuovo art. 131-bis, rubricato “esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto”. Il primo comma sancisce che “nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità e’ esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’articolo 133, primo comma, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale”.
 

Occorre ora brevemente analizzare i presupposti applicativi del citato articolo, posta la sua potenziale rilevante ricaduta in materia di reati edilizi.
 

Come messo chiaramente in luce da R. BERTUZZI, A. TEDALDI, Analisi del d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28, pubblicato in ambienterosa.net (a cui si rimanda per un maggiore approfondimento dell’argomento), “l’art. 131-bis si applica a tre categorie di reati: 1) i reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni; 2) ovvero, i reati per i quali è prevista la sola pena pecuniaria; 3) ovvero, infine, i reati puniti congiuntamente con pena pecuniaria e pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni”. Ai fini della determinazione della pena si dovranno poi seguire le regole dettate dal comma 4 dell’art. 131-bis, ai sensi del quale non si deve tenere conto “delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. In quest’ultimo caso ai fini dell’applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all’articolo 69”.
 

Chiarito l’ambito oggettivo di applicazione della norma in esame, occorre sottolineare che essa richiede il contestuale ricorrere di due presupposti: 1) la particolare tenuità dell’offesa; 2) la non abitualità del comportamento.
 

Il primo elemento (la particolare tenuità dell’offesa) deve essere valutato alla luce delle modalità della condotta del soggetto agente e del danno o del pericolo arrecato. Per espresso rinvio operato dal comma 1 dell’art. 131-bis cod. pen., questi due aspetti devono essere determinati ai sensi dell’art. 133, c. 1 cod. pen., in virtù del quale la gravità del reato deve essere desunta “1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell’azione; 2) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato; 3) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa”.
 

Peraltro, l’offesa non potrà mai considerarsi di particolare tenuità, e si deve pertanto escludere l’applicabilità dell’articolo in esame, “quando l’autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudeltà, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all’età della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona” (art. 131-bis, c. 2 cod. pen.).
 

Quanto al secondo elemento (la non abitualità del comportamento del soggetto agente), questo implica che non ricorrano le condizioni di cui al comma 3 dell’art. 131 bis cod. pen.: “il comportamento è abituale nel caso in cui l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate”.
 

Particolare attenzione merita il ricorrere della medesima indole fra due o più reati, la quale esclude l’applicabilità dell’art. 131-bis. Si deve fare riferimento all’art. 101 cod. pen., secondo cui per reati della stessa indole si intendono i reati “che violano una stessa disposizione di legge”, nonché “quelli che, pur essendo preveduti da disposizioni diverse di questo codice ovvero da leggi diverse, nondimeno, per la natura dei fatti che li costituiscono o dei motivi che li determinarono, presentano, nei casi concreti, caratteri fondamentali comuni”. La Corte di Cassazione (Cass. Pen., sez. III, 4 ottobre 1996, n. 206531) ha peraltro precisato che “più reati possono considerarsi omogenei per comunanza di caratteri fondamentali quando siano simili le circostanze oggettive nelle quali si sono realizzati, quando le condizioni di ambiente e di persona nelle quali sono state compiute le azioni presentino aspetti che rendano evidente l’inclinazione verso un’identica tipologia criminosa, ovvero quando le modalità di esecuzione, gli espedienti adottati e le modalità di aggressione dell’altrui diritto rilevino una propensione verso la medesima tecnica delittuosa”.
 

La riforma ha apportato modifiche anche al codice di procedura penale. Il decreto ha innanzitutto modificato l’art. 411 cod. proc. pen. (rubricato “Altri casi di archiviazione”), il quale, in seguito alla novella, dispone che “1. le disposizioni degli articoli 408, 409 e 410 si applicano anche quando risulta che manca una condizione di procedibilità, che la persona sottoposta alle indagini non è punibile ai sensi dell’articolo 131-bis del codice penale per particolare tenuità del fatto, che il reato è estinto o che il fatto non è previsto dalla legge come reato. 1-bis. Se l’archiviazione è richiesta per particolare tenuità del fatto, il pubblico ministero deve darne avviso alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa, precisando che, nel termine di dieci giorni, possono prendere visione degli atti e presentare opposizione in cui indicare, a pena di inammissibilità, le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta. Il giudice, se l’opposizione non è inammissibile, procede ai sensi dell’articolo 409, comma 2, e, dopo avere sentito le parti, se accoglie la richiesta, provvede con ordinanza. In mancanza di opposizione, o quando questa è inammissibile, il giudice procede senza formalità e, se accoglie la richiesta di archiviazione, pronuncia decreto motivato. Nei casi in cui non accoglie la richiesta il giudice restituisce gli atti al pubblico ministero, eventualmente provvedendo ai sensi dell’articolo 409, commi 4 e 5”. Il decreto ha anche introdotto il comma 1-bis dell’art. 469 cod. proc. pen., il quale dispone che “la sentenza di non doversi procedere è pronunciata anche quando l’imputato non è punibile ai sensi dell’articolo 131-bis del codice penale, previa audizione in camera di consiglio anche della persona offesa, se compare”.
 

L’art. 4 del d.lgs. n. 28/2015 ha infine apportato alcune modifiche al D.P.R. n. 313/2002, recante Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti (cd. Testo Unico sul casellario giudiziale). Cercando di schematizzare le novità apportate, le sentenze di proscioglimento pronunciate ai sensi dell’art. 131-bis cod. pen. devono essere iscritte per estratto nel casellario giudiziale e sono eliminate trascorsi dieci anni dalla loro pronuncia. Queste sentenze non compaiono però nel certificato generale e nel certificato penale del casellario giudiziale richiesto dall’interessato.
 

“Ne risulta quindi che l’esclusione dalla punibilità del reato non rappresenta un intervento di depenalizzazione, prevede invece l’accertamento in via definitiva della commissione del reato da parte del soggetto (indagato o imputato) che sarà però dichiarato non punibile ex art. 131-bis cod. pen.. In base a questa premessa si spiega la previsione dell’iscrizione nel casellario giudiziale dei provvedimenti che abbiano dichiarato la non punibilità ai sensi dell’art. 131-bis cod. pen.. Questa iscrizione, del resto, permette al giudice di conoscere il trascorso giudiziario del soggetto ed eventualmente escludere (qualora questi commetta un ulteriore reato e ricorrano le condizioni che abbiamo analizzato) l’applicazione dell’art. 131-bis cod. pen. per abitualità del comportamento” [R. BERTUZZI, A. TEDALDI, op. cit.]. Questa conclusione è stata confermata appieno dalla Corte di Cassazione che, in una recente sentenza (Cass. pen., sez. III, 22 dicembre 2015, n. 50215), ha messo in evidenza come “la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto non configura un’ipotesi di abolitio criminis sul rilievo, desumibile dal comb. disp. ex art. 2, comma 2, cod. pen. e art. 673 cod. proc. pen., che, qualora ricorrono i presupposti dell’istituto previsto dall’art. 131-bis cod. pen., il fatto è pur sempre qualificabile – e qualificato dalla legge – come “reato”, dovendosi ricordare, tra l’altro, che il nuovo art. 651-bis cod. proc. pen. attribuisce efficacia di giudicato nei giudizi civili e amministrativi alla sentenza dibattimentale di proscioglimento per particolare tenuità del fatto anche “quanto all’accertamento (…) della sua illiceità penale”…”.
 

4. Le ricadute del d.lgs. n. 28/2015 in materia di reati edilizi

Considerando la materia edilizia si nota come la nuova disposizione (l’art. 131-bis cod. pen.) potrebbe trovare applicazione in riferimento alla totalità dei reati in tale sede previsti. In effetti il D.P.R. n. 380/2001 prevede quali pene detentive massime per i reati in materia edilizia, pene largamente inferiori a 5 anni.
 

Come si è visto, tuttavia, affinché l’art. 131-bis cod. pen. possa applicarsi è necessario che ricorrano anche gli ulteriori due presupposti della tenuità dell’offesa e della non abitualità del comportamento.
Quanto al primo elemento occorre subito precisare che le ipotesi indicate dal comma 2, che escludono a priori la non punibilità del soggetto agente, sono difficilmente configurabili in riferimento agli illeciti penali in materia edilizia.
 

Prendendo in esame l’art. 44 T.U. occorre rilevare come le ipotesi di reato previste dalle lett. b) e c) del comma 1 vadano a colpire fattispecie che si caratterizzano per una lesione profonda del bene giuridico tutelato (la regolare edificazione ed urbanizzazione del territorio). La lett. b), infatti, sanziona l’“esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione”. La lett. c) del canto suo censura la “lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio”, nonché “interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza del permesso”. Fattispecie, quindi, che, alla luce delle modalità dell’azione e dell’intensità del dolo, non potrebbero certo dirsi di particolare tenuità quanto all’offesa da esse arrecata. L’autore, infatti, agisce in totale disprezzo degli strumenti urbanistici e delle leggi (statali e regionali) in materia, in totale difformità o assenza del permesso o, nei casi più gravi, nonostante le autorità amministrative competenti abbiano emesso un ordine di sospensione. Aspetti che, ad avviso di chi scrive, cozzano con l’applicabilità dell’art. 131-bis cod. pen. ai reati di cui alle lett. b) e c) dell’art. 44 T.U.
 

A questo proposito si condividono appieno le osservazioni formulate da L. RAMACCI [“Ambiente in genere. Note in tema di non punibilità per particolare tenuità del fatto e reati ambientali”, pubblicato in www.lexambiente.com], il quale mette in evidenza come l’elemento determinante da prendere in considerazione rispetto a ciascun caso concreto sia la gravità della lesione (sotto forma di danno o di pericolo) arrecata al bene giuridico tutelato dalla norma. In questo senso “pare si possa escludere che una condotta meramente formale, quale l’avvio di un’attività senza autorizzazione, possa, per ciò solo, determinare un danno o un pericolo qualificabile come esiguo, quando, sempre a titolo d’esempio, l’effettuazione di uno scarico o la gestione di rifiuti non avrebbe potuto essere autorizzata, ovvero quando questa abbia comunque determinato una compressione non irrilevante del potere di controllo dell’amministrazione competente sulle attività potenzialmente inquinanti”.
 

Alla luce di tali premesse, del tutto condivisibili, anche le fattispecie rientranti nella lett. a) dell’art. 44 T.U. non saranno, ad avviso di chi iscrive, automaticamente “graziate” dall’art. 131-bis cod. pen., sebbene la lett. a), rispetto ai reati di cui alle lett. b) e c), preveda la pena più modesta, un’ammenda fino a 10329 euro. Si dovrà sempre analizzare il caso di specie e le concrete modalità dell’azione del soggetto agente. Potrà, per es., concludersi per la non punibilità dell’imputato qualora questi abbia eseguito un intervento edilizio in parziale difformità del permesso di costruire per una erronea interpretazione del testo del permesso stesso.
Quanto al secondo elemento occorre sottolineare come i reati previsti dal primo comma dell’art. 44 T.U. abbiano natura permanente, il protrarsi dell’offesa al bene giuridico tutelato dipende infatti dalla volontà dell’autore e il reato cessa nel momento in cui il soggetto agente mette fine alla condotta volontaria di mantenimento dello stato antigiuridico. La consumazione dell’abuso edilizio perdura fino alla cessazione della condotta abusiva, momento che va individuato nella sospensione dei lavori (sia essa volontaria o imposta dall’autorità amministrativa), o nella loro ultimazione, ovvero ancora nella sentenza di primo grado qualora i lavori siano proseguiti fino alla pronuncia del giudice.
 

Poste tali premesse, parte dei commentatori escludono, rectius ritengono altamente improbabile, il riconoscimento della non punibilità ex art. 131-bis cod. pen. nell’ipotesi di reato permanente, in quanto il protrarsi dell’offesa per un certo lasso di tempo impedirebbe di considerare l’offesa come di particolare tenuità.
Queste considerazioni hanno trovato parziale conferma nella prima giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia di applicazione dell’art. 131-bis cod. pen. ai reati edilizi.
 

Chiamata a pronunciarsi in merito alla costruzione abusiva di un pollaio, subito rimosso dopo l’accertamento eseguito dalla polizia locale, la Suprema Corte (Cass. pen., sez. III, 22 dicembre 2015, n. 50215) ha precisato che “nei reati permanenti, nei cui novero rientrano le contravvenzioni relative agli abusi edilizi, è preclusa, quando la permanenza non sia cessata, l’applicazione della causa di non punibilità per la particolare tenuità del fatto a cagione della perdurante compressione del bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice, per effetto della condotta delittuosa compiuta dall’autore del fatto di reato, non potendosi considerare tenue, secondo i criteri di cui all’art. 133, comma 1, cod. pen. e dei quali occorre tenere conto ai fini della (particolare) tenuità del fatto, un’offesa all’interesse penalmente tutelato che continua a protrarsi nel tempo. Questa Corte ha tuttavia opportunamente precisato che il reato permanente, non essendo riconducibile nell’alveo del comportamento abituale ostativo al riconoscimento del beneficio ex art. 131-bis cod. pen., può essere oggetto di valutazione con riferimento all’“indice-criterio” della particolare tenuità dell’offesa, la cui sussistenza sarà tanto più difficilmente rilevabile quando più tardi sarà cessata la permanenza (Sez. 3, n. 47039 del 08/10/2015). Quindi, l’eliminazione dell’opera abusiva, attraverso la sua demolizione o la rimessione in pristino dello stato dei luoghi, implicando la cessazione della permanenza, può consentire, a condizioni esatte, l’applicazione della causa di non punibilità introdotta dall’art. 131-bis cod. pen.”.
 

La natura permanente di un reato non costituisce quindi, in assoluto, un ostacolo all’applicabilità dell’art. 131-bis cod. pen., purché il reo abbia provveduto alla demolizione dell’opera abusiva o alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi. In queste due ipotesi, si dovrà valutare la particolare tenuità dell’offesa la quale andrà accertata in base alle concrete modalità della fattispecie di reato.
 

In questo senso, la Suprema Corte (Cass. pen., sez. III, 27 novembre 2015, n. 47039), chiamata a pronunciarsi sui reati di cui agli artt. 181 d.lgs. n. 42/2004 e 44, lett. c) D.P.R. n. 380/2001, ha sottolineato che “per ciò che concerne… le violazioni urbanistiche e paesaggistiche… deve ritenersi che la consistenza dell’intervento abusivo (tipologia di intervento, dimensioni e caratteristiche costruttive) costituisce solo uno dei parametri di valutazione.
 

Riguardo agli aspetti urbanistici, in particolare, assumono rilievo anche altri elementi, quali, ad esempio, la destinazione dell’immobile, l’incidenza sul carico urbanistico, l’eventuale contrasto con gli strumenti urbanistici e l’impossibilità di sanatoria, il mancato rispetto di vincoli (idrogeologici, paesaggistici, ambientali…), l’eventuale collegamento dell’opera abusiva con interventi preesistenti, il rispetto o meno di provvedimenti autoritativi emessi dall’amministrazione competente (ad es. l’ordinanza di demolizione), la totale assenza di titolo abilitativo o il grado di difformità dallo stesso, le modalità di esecuzione dell’intervento.
Indice sintomatico della non particolare tenuità del fatto è, inoltre… la contestuale violazione di più disposizioni quale conseguenza dell’intervento abusivo, come nel caso in cui siano violate, mediante la realizzazione dell’opera, anche altre disposizioni finalizzate alla tutela di interessi diversi (si pensi alle norme in materia di costruzioni in zone sismiche, di opere in cemento armato, di tutela del paesaggio e dell’ambiente, a quelle relative alla fruizione delle aree demaniali)”.
 

Un ragionamento in parte analogo può essere condotto anche in relazione ai reati di cui agli artt. 71-75 T.U. in materia di opere in conglomerato cementizio armato.
Così, la nuova disposizione appare a prima vista in astratto applicabile all’illecito di cui all’art. 73, c. 1 T.U., ai sensi del quale “il direttore dei lavori che non ottempera alle prescrizioni indicate nell’articolo 66 é punito con l’ammenda da 41 euro a 206 euro”. Pertanto, per esempio, qualora il direttore abbia omesso di firmare una delle tre copie della relazione illustrativa prevista dal comma 3, lett. b) dell’art. 65 T.U. a causa di una svista, potrebbe ben farsi applicazione dell’art. 131-bis cod. pen.
 

Più incerta è invece l’applicabilità della “non punibilità per lieve entità del fatto” al reato di cui all’art. 71, c. 2 T.U. ai sensi del quale “è soggetto alla pena dell’arresto fino ad un anno, o dell’ammenda da 1032 euro a 10329 euro, chi produce in serie manufatti in conglomerato armato normale o precompresso o manufatti complessi in metalli senza osservare le disposizioni dell’art. 58”. Tale fattispecie ha in effetti ad oggetto condotte plurime, la produzione di più manufatti in disprezzo delle disposizioni dell’art. 58.
 

5. Segue: la clausola di salvezza delle sanzioni amministrative

L’art. 131-bis cod. pen., se da un lato esclude dalla punibilità i reati di lieve entità (qualora, ovviamente, ricorrano i presupposti da esso indicati), dall’altro non travolge le sanzioni amministrative, le quali restano quindi pienamente applicabili. Si fa riferimento a quelle fattispecie, nel caso in esame quegli illeciti edilizi, cui sono riconnesse conseguenze amministrative in concorso a conseguenze penali[1].
 

Se tale eventualità non ricorrere nei reati previsti dagli artt. 71-75 T.U., l’art. 44, c. 1 T.U. (v. supra §. 2) si applica “salvo che il fatto costituisca più grave reato e ferme le sanzioni amministrative”.
 

Pertanto, anche presupponendo che l’art. 131-bis cod. pen. sia applicabile nei confronti dei reati di cui al comma 1 dell’art. 44 T.U., troveranno comunque sempre applicazione dei confronti del soggetto agente le sanzioni amministrative previste dal T.U. edilizia.
 

Così, per esempio, nei casi di lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio resta ferma l’applicazione dei commi 7 e 8 dell’art. 30 T.U. (rubricato “Lottizzazione abusiva”), ai sensi dei quali “nel caso in cui il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale accerti l’effettuazione di lottizzazione di terreni a scopo edificatorio senza la prescritta autorizzazione, con ordinanza da notificare ai proprietari delle aree ed agli altri soggetti indicati nel comma 1 dell’art. 29, ne dispone la sospensione. Il provvedimento comporta l’immediata interruzione delle opere in corso ed il divieto di disporre dei suoli e delle opere stesse con atti tra vivi, e deve essere trascritto a tal fine nei registri immobiliari. Trascorsi novanta giorni, ove non intervenga la revoca del provvedimento di cui al comma 7, le aree lottizzate sono acquisite di diritto al patrimonio disponibile del comune il cui dirigente o responsabile del competente ufficio deve provvedere alla demolizione delle opere”. Inoltre, nei casi di esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso di costruire, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale potranno ben ingiungere “al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3” (art. 31, c. 2 T.U.).
 

Come messo chiaramente in luce da parte della dottrina [A. CICCIA, “Abusi edilizi, una volta si può. Restano in piedi però le sanzioni amministrative”, in ItaliaOggi7], la tecnica sanzionatoria adottata dal T.U. edilizia, con un doppio binario amministrativo e penale, si rivela particolarmente importante dopo l’introduzione dell’art. 131-bis cod. pen.
 

In effetti, se non vi fossero state le sanzioni amministrative, non si sarebbe più potuto procedere alla demolizione dell’opera. Il d.lgs. n. 28/2015 va infatti a colpire anche il comma 9 dell’art. 31 T.U. ai sensi del quale “per le opere abusive di cui al presente articolo, il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all’articolo 44, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita”. E’ evidente che “se, in virtù del d.lgs. n. 28/2015 non si arriva ad una sentenza di condanna (la sentenza è, infatti, di proscioglimento), allora il giudice penale non ha più la possibilità di applicare la accessoria sanzione della demolizione” [A. CICCIA, op. cit.]. Esistendo però anche il binario sanzionatorio di natura amministrativa, l’ufficio tecnico comunale dovrà comunque ordinare al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione dell’opera secondo quanto previsto dall’art. 31, c. 2 T.U.
 

6. Il d.lgs. n. 8/2016 e i reati edilizi

Occorre ora dedicare alcune considerazioni al recente intervento di depenalizzazione operato dal d.lgs. n. 8/2016 (recante “Disposizioni in materia di depenalizzazione, a norma dell’articolo 2, comma 2, della legge 28 aprile 2014, n. 67”), in vigore dal 2 febbraio 2016, e frutto, al pari del d.lgs. n. 28/2015, della legge delega n. 67/2014. [Per un’ampia trattazione in materia si rimanda a R. BERTUZZI, A. TEDALDI, I nuovi interventi di depenalizzazione e di abolitio criminis. Analisi dei decreti legislativi nn. 7 e 8 del 15 gennaio 2016, in ambienterosa.net].
 

Il decreto ha provveduto a depenalizzare i reati puniti con la sola multa o ammenda (art. 1, c. 1). Reati, questi, che sono trasformati in illeciti amministrativi e puniti con una sanzione amministrativa pecuniaria determinata secondo i criteri indicati al comma 5 dell’art. 1.
 

Da tale intervento generale di depenalizzazione sono però esclusi i reati previsti dal codice penale e dalle leggi indicate nell’elenco allegato al decreto (art. 1, c. 3). Fra questi leggi compaiono quelle in materia di edilizia e urbanistica: il D.P.R. n. 380/2001 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”), la l. n. 64/1974 (“Provvedimenti per le costruzioni con particolari prescrizioni per le zone sismiche”), l. n. 1086/1971 (“Norme per la disciplina delle opere in conglomerato cementizio armato, normale o precompresso ed a struttura metallica”).
 

Ne consegue pertanto che nessun reato in materia edilizia, seppur punito con la sola ammenda o multa (v., per esempio, i reati di cui agli artt. 44, c. 1, e 73, c. 1 T.U.), potrà beneficiare dell’intervento di depenalizzazione.
 

7. L’importanza della fase di accertamento

Si è già fatto riferimento all’importanza rivestita dalla fase di controllo della corretta applicazione delle norme previste dal T.U. edilizia, e ai sopralluoghi eseguiti dagli agenti della Polizia locale (v. supra §. 1). Occorre ora analizzare brevemente il contenuto del verbale che gli agenti devono redigere a seguito dei suindicati sopralluoghi [cfr. A. CUOGHI, “Disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”, relazione pubblicata in www.vigilanzaedilizia.it].
 

Gli agenti dovranno provvedere alla verifica della presenza del cartello di cantiere, alla verifica dell’organizzazione del cantiere con riguardo alla sicurezza, e, per quanto interessa in questa sede, al rispetto della normativa urbanistico- edilizia (cfr. art. 27, c. 4 T.U.). A tal fine dovranno controllare tutta la documentazione di cantiere, procedere ad un’ispezione dei luoghi e accertare l’epoca di esecuzione delle opere (ad esempio, sentendo i confinanti, verificando la data di allacciamento di eventuali utenze, controllando la documentazione presente da cui sia possibile trarre quale informazione utile -si pensi alle fatture di acquisto di materiali-…).
 

Importanza fondamentale assumeranno i rilievi, planimetrico, fotografico e descrittivo. All’interno di quest’ultimo, gli agenti dovranno descrivere ogni particolare osservato, prestando speciale attenzione a quegli elementi che lascino presupporre l’integrazione di un reato.
Come si è visto (v. supra §. 1), il materiale relativo al controllo di cantiere dovrà essere comunicato all’ufficio tecnico comunale, nonché all’Autorità giudiziaria qualora gli abusi riscontrati rivestano carattere penale.
 

In seguito alla novella introdotta dal d.lgs. n. 28/2015, la fase di accertamento viene posta nuovamente al centro dell’attenzione. Sarà in effetti compito degli agenti descrivere, con dovizia di particolari, lo stato dei luoghi e i presunti abusi edilizi riscontrati, soffermandosi sulla loro entità. Sarà pertanto opportuno mettere in evidenza la variazione dell’opera in concreto realizzata rispetto al permesso di costruire, la porzione di zona sottoposta a vincolo paesaggistico su cui l’opera è stata edificata, lo stato di avanzamento dei lavori, l’eventuale interruzione spontanea dell’attività di costruzione, l’impatto dell’intervento edilizio realizzato rispetto al vincolo paesaggistico o artistico…
 

Un verbale dettagliato, contenete elementi quali quelli elencati, consentirà in effetti al giudice di valutare correttamente se applicare o meno, al caso di specie, l’art. 131-bis cod. pen.
 

In ogni caso è importante sottolineare come agli agenti accertatori, così come all’ufficio tecnico comunale, è preclusa qualsiasi valutazione di merito quanto alla particolare tenuità della lesione e alla procedibilità o meno in sede penale, valutazioni, queste, che competono alla signoria esclusiva del giudice. Ne consegue che “il comune non potrà esimersi dall’inviare in Procura la notizia di reato sull’abuso edilizio. Il comune -infatti- non ha competenza a stabilire se un fatto rientra o meno dei presupposti della norma sul fatto tenue e non abituale” [A. CICCIA, op. cit.].
 

8. La sanatoria ex art. 36 T.U. e il rapporto con l’art. 131-bis codice penale

L’art. 36 T.U. disciplina il cd. “accertamento di conformità”, uno strumento attraverso cui si consente la sanatoria di opere e manufatti realizzati in assenza di titolo edilizio.
 

Il comma 1 dell’art. 36 T.U. dispone che “in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 22, comma 3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
 

Pertanto, fino al termine concesso dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio (a seguito del quale si procederà d’ufficio ad acquisire di diritto e gratuitamente l’opera al patrimonio del Comune -art. 31, c. 3- , ovvero alla sua rimozione o demolizione -artt. 33, c. 1 e 34, c. 1-) e comunque fino all’irrogazione della sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso può ottenere il rilascio del permesso in sanatoria. Occorre tuttavia la cd. doppia conformità dell’intervento, ossia che questo risulti conforme alla disciplina edilizia ed urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione, sia al momento della presentazione della domanda. L’accertamento in conformità rappresenta dunque “uno strumento di regolarizzazione dei soli abusi edilizi formali, destinato a porre rimedio alla mancata tempestiva acquisizione del titolo abilitativo idoneo a legittimare l’intervento” [www.entilocali.provincia.le.it].
 

Quest’ultimo punto è tuttavia oggetto di un acceso dibattito, cui si fa solo un accenno in quanto non diretta materia della presente relazione. Parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene infatti che la conformità dell’opera edilizia dovrebbe essere valutata sulla base della sola disciplina vigente al momento del rilascio del permesso in sanatoria. Soluzione, questa, che troverebbe la sua giustificazione nei principi di buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa, in quanto sarebbe “palesemente irragionevole negare una sanatoria di interventi che sarebbero legittimamente concedibili al momento della istanza, perdendo oltretutto automaticamente efficacia, a seguito della presentazione di questa, il pregresso ordine di demolizione e ripristino” (Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2009, n. 2835). Sul punto non vi è tuttavia unanimità di vedute.
 

I commi successivi dell’art. 36 T.U. (commi 2 e 3) prevedono infine che “il rilascio del permesso in sanatoria é subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall’articolo 16. Nell’ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l’oblazione é calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.
Il vantaggio connesso al rilascio in sanatoria del permesso di costruire è evidente in quanto ciò consente di estinguere i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti (art. 45, c. 3 T.U.) ed evita la rimozione o la demolizione dell’opera.
 

Poste tali premesse, occorre ora chiarire il rapporto fra il meccanismo il cui all’art. 36 T.U. e l’art. 131-bis cod. pen. In altre parole, quando l’autore di un abuso edilizio propenderà per l’applicazione dell’accertamento in conformità e quando per la non punibilità per lieve entità del fatto?
 

E’ evidente come la sanatoria di cui all’art. 36 T.U. sia più favorevole per il soggetto che ha commesso una violazione nella normativa edilizia. In effetti, come si è ampiamente analizzato (v. supra §. 5), l’intervento legislativo del 2015 non ha toccato le sanzioni amministrative (e ha previsto l’iscrizione delle sentenze di proscioglimento ex art. 131-bis cod. pen. nel casellario giudiziale), restando così ferma la demolizione dell’opera abusiva.
 

Ad avviso di chi scrive, sarà dunque più opportuno percorrere in primis la strada della sanatoria. Il meccanismo neo-introdotto dal d.lgs. n. 28/2015 assumerà rilievo qualora il soggetto non sia riuscito ad ottenere l’accertamento in conformità: in questo modo, sebbene la demolizione dell’opera sia a tal punto inevitabile, si cercherà quantomeno di evitare la condanna penale.
 

9. I rifiuti di cantiere edile

I reati in astratto configurabili durante l’attività edilizia non sono solamente quelli analizzati fino a questo istante e disciplinati dal T.U. edilizia. In effetti, la gestione e lo smaltimento non corretti dei rifiuti prodotti nell’ambito dell’attività dei cantieri edili possono concretare le fattispecie penali previste dal d.lgs. n. 152/2006 (cd. Codice dell’ambiente, di seguito cod. amb.). Si è pertanto deciso di dedicare ad esse alcuni cenni, analizzandone il rapporto con il nuovo istituto di cui all’art. 131-bis cod. pen.
 

I rifiuti prodotti più frequentemente nell’attività edilizia sono i materiali da scavo, i materiali misti da costruzione e demolizione e i materiali bituminosi. Più in particolare, i rifiuti da costruzione e demolizione, nonché i rifiuti derivanti dalle attività di scavo, sono qualificati come rifiuti speciali (art. 184, c. 3, lett. b) cod. amb.). Occorre rilevare come a volte calcinacci, mattonelle, tegole… contengono materiali pericolosi e altamente inquinanti quali eternit o vernici. In questi casi, qualora rechino le caratteristiche ai cui all’allegato I della parte IV del d.lgs. n. 152/2006, i rifiuti, oltre che speciali, devono essere qualificati come pericolosi e subire specifici trattamenti al fine di ridurne la pericolosità per l’ambiente.
 

L’art. 131-bis cod. pen. “potrebbe trovare applicazione in riferimento alla quasi totalità dei reati ambientali. In effetti, il Testo Unico ambientale (d.lgs. n. 152/2006, di seguito T.U.) prevede quali pene detentive massime per i reati in esso contenuti, pene inferiori a 5 anni. Ecco allora che reati quali l’attività di gestione di rifiuti non autorizzata (art. 256 T.U.), il traffico illecito di rifiuti (art. 259 T.U.), l’esercizio di impianti senza la prescritta autorizzazione (art. 279 T.U.), solo per citarne alcuni, rientrerebbero in astratto nel campo di applicazione dell’art. 131-bis cod. pen. Gli unici reati ad esserne esclusi, sempre all’interno del testo unico ambientale,  sono la “combustione illecita di rifiuti” pericolosi (art. 156-bis, c. 1 seconda parte T.U.), punita con la reclusione da tre a sei anni, e le “attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti” (art. 260 T.U.), punite con la reclusione da uno a sei anni, ovvero da tre a otto anni qualora il traffico abbia ad oggetto rifiuti ad alta radioattività” [R. BERTUZZI, A. TEDALDI, op. cit.].
 

Se la non punibilità per lieve entità del fatto è quindi in astratto applicabile ai reati in materia ambientale in considerazione dei limiti di pena da essi previsti, occorrerà poi verificare il ricorrere delle ulteriori due condizioni della particolare tenuità dell’offesa e della non abitualità del comportamento del soggetto agente.
Si può esaminare, a titolo di esempio e con un approccio metodologico che può essere esteso anche alle altre fattispecie di reato previste dal cod. amb., l’abbandono o deposito incontrollato di rifiuti (quali i rifiuti di cantiere edile).
 

L’art. 256, c. 2 cod. amb. estende le pene di cui al comma 1 (arresto da tre mesi a un anno o ammenda da 2600 euro a 26000 euro se si tratta di rifiuti non pericolosi; pena dell’arresto da sei mesi a due anni e ammenda da 2600 euro a 26000 euro se si tratta di rifiuti pericolosi) “ai titolari di imprese ed ai responsabili di enti che abbandonano o depositano in modo incontrollato i rifiuti ovvero li immettono nelle acque superficiali o sotterranee in violazione del divieto di cui all’articolo 192, commi 1 e 2”.
 

Esiste un acceso dibattito in giurisprudenza quanto alla natura del reato in esame, istantanea o permanente. Con un’importante sentenza, la Suprema Corte (Cass. pen., sez. III, 15 luglio 2014, n. 30910) ha precisato che “ogni qualvolta l’attività di abbandono o di deposito incontrollato di rifiuti sia prodromica ad una successiva fase di smaltimento o di recupero del rifiuto, la relativa illiceità penale permea di sé l’intera condotta, integrando una fattispecie penale di durata la cui permanenza cessa soltanto con il compimento delle fasi ulteriori rispetto a quella di rilascio; qualora -invece- siffatta attività non costituisca l’antecedente di una successiva fase volta al compimento di ulteriori operazioni di smaltimento o di recupero del rifiuto, ma racchiuda in sé l’intero disvalore penale della condotta, essa non integra un reato permanente”. Ne risulta pertanto che, qualora l’abbandono si va ad innestare in una più articolata fase di gestione, il reato assumerà natura permanente e, in base alle osservazioni già enunciate (v. supra §. 4), solo difficilmente il giudice applicherà l’art. 131-bis cod. pen.
 

[1] A questo proposito, è interessante richiamare una recente sentenza in materia di circolazione stradale (Cass. pen., sez. IV, 2 novembre 2015, n. 44132). La Suprema Corte, nello stabilire che l’art. 131-bis cod. pen. è applicabile anche al reato di guida in stato di ebbrezza di cui 186, c. 2, lett. b) cod. strada, ha precisato come “la causa di non punibilità presuppone l’accertamento del reato”. Ne consegue che le sanzioni amministrative (nel caso di specie, la sospensione della patente di guida) restano pienamente applicabili.
 

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