I trattamenti del sottoprodotto e la “normale pratica industriale”

SOMMARIO:

1. Ragioni di una rilettura.

2. Il sottoprodotto secondo la più recente giurisprudenza della Cassazione: l’art. 184bis come norma di favore, speciale e in deroga.

2.1. Rilievi critici relativi ad una dottrina favorevole alla giurisprudenza rassegnata.

3. La presa di posizione di Cass. pen. n. 17453/2012.

3.1. Note preliminari: novità e complementarietà della nozione di sottoprodotto. Contestualità delle condizioni.

3.2. I trattamenti non consentiti: “la separazione” come deroga all’obbligo di “utilizzo diretto” della sostanza.

3.3. Quando il trattamento rientra nella “normale pratica industriale”.

4. Nostra opinione sull’utilizzo diretto, senza ulteriore trattamento: la separazione, la cernita, la triturazione, la miscelazione, ecc.

4.1. I criteri-guida della Commissione CE sui “trattamenti” del sottoprodotto – in favore degli Stati e degli operatori – per “facilitare la comprensione e l’applicazione della direttiva rifiuti”.

4.2. Conclusioni sulla portata della Comunicazione 2007.

4.3. Conferme giurisprudenziali di diritto interno: i trattamenti ammessi sul sottoprodotto.

4.4. Recenti provvedimenti del Governo: il materiale da scavo.

5. Le ragioni di una scelta fra indirizzi prevalenti e indirizzi minoritari della giurisprudenza italiana.

6. Le nuove – e coerenti – linee guida della Commissione U.E. del giugno 2012 (“Guidance on the interpretation delle disposizioni chiave della of key provisions of Direttiva 2008/98/CE relativa ai rifiuti Directive 2008/98/EC on waste”).

7. I trattamenti “rientranti nella n. p. i.” come quelli operati dall’impresa sulla “materia prima”: inaccettabilità dei limiti posti dalla sentenza n 17453/2012.

7.1. Interventi sulla materia prima e inammissibilità dei “trattamenti minimali”: confutazione dell’assunto.

8. I trattamenti ammessi: sulla “materia prima” o sul “prodotto industriale”?

8.1. L’oggetto dei trattamenti: il pensiero della Cassazione e della Commissione CE.

8.2. Nostra opinione sul materiale oggetto di trattamento rientrante nella normale pratica industriale.

1. Ragioni di una rilettura.

Nell’accingermi a redigere la presente nota, mi sono chiesto perché mai tornare su questo tema – dei trattamenti sui “sottoprodotti” rientranti nella normale pratica industriale (in prosieguo, anche: n. p. i.), ex lett. c), comma 1, dell’art. 184-bis, del T.U. Ambientale [1] – ormai “abusato” e su cui, come è stato osservato, sono scorsi già i consueti… “fiumi di inchiostro”[2].

Tanto più che:

– la normativa, comunitaria e nazionale, si è ormai consolidata, quanto meno a partire dall’art. 5, della direttiva 2008/98 CE, come trasposto, con qualche infedeltà, dall’art. 184-bis, del T.U. Ambientale[3];

– la dottrina ha espresso, dialetticamente e da tempo risalente, le soluzioni più articolate [4];

– la giurisprudenza, da ultimo, dopo qualche tentativo approssimativo e, pertanto inappagante[5], ha ripreso il tema “di petto”, offrendo una soluzione ermeneutica argomentata (il che non significa necessariamente persuasiva[6]) dalle conclusioni univoche sui trattamenti ammessi, riprendendo e avallando esplicitamente alcune “letture” già proposte dalla dottrina[7].

 

 
Le ragioni, purtroppo, ci sono e sono numerose e gravi, perché:

– le soluzioni offerte dagli studiosi, giuristi e tecnici, risultano accentuatamente divaricate e, per ciò solo, non giovano agli operatori e al mercato dell’utilizzo del sottoprodotto (anzi lo complicano e disorientano…);

– la norma (nella specie, relativa alla c.d. “normale pratica industriale”) resta ancora astratta, vaga ed enigmatica, sottraendosi alla sua missione di criterio univoco di comportamento, ammesso o vietato;

– gli orientamenti della giurisprudenza, anche più recenti, si presentano ondivaghi e spesso superficiali (v. par. successivo), poco o nulla avvertiti degli aspetti tecnici e di mercato afferenti i processi produttivi in cui si genera il sottoprodotto ovvero si utilizza, “tal quale” o “previi trattamenti” (ammessi appunto purché ricadenti “nella normale pratica industriale”).

Da ultimo, in quanto, con l’entrata in vigore, il 6 ottobre scorso, del D.M. n. 161/12 sul riutilizzo del materiale da scavo (terre e rocce comprese), il quadro normativo ha subito un sussulto, in un duplice senso:

a) in termini di politica legislativa, se è vero che il Parlamento e il Governo hanno mostrato una volontà decisa e univoca nel fornire un sostegno, quantomeno normativo (soprattutto sul piano definitorio se non in quello procedimentale[8]) per un’utilizzazione sempre più diffusa di questa speciale tipologia di “sottoprodotto”;

b) per una migliore comprensione/applicazione dell’art. 184-bis, fornendo una sorta di “interpretazione autentica” (o comunque autorevole e sintomatica) del significato tecnico-giuridico della formula, in esame (“normale pratica industriale”, ex Allegato 3 del Regolamento).

Ovviamente non secondo criteri generali e astratti – che non gli erano consentiti – ma in modo esemplificativo, con l’effetto di dare “certezze” alle imprese quanto ai trattamenti espressamente indicati (sicuramente oggi ricadenti, ex lege, nella “pratica industriale”) e di non precludere altri e diversi trattamenti, non menzionati, che, in futuro, potranno essere adottati, in conformità a nuove tecnologie.

Sembra utile ricordare, nel merito, che il Governo ha proposto dei canoni mirati sulla natura/funzione dei “trattamenti ammessi” che però sono virtualmente idonei a trascendere la materia regolata e per i quali si riconosce:

1) una possibilità/libertà (e non doverosità) degli interventi;

2) la pluralità e cumulabilità degli stessi (una o più operazioni sulla medesima sostanza: “ operazioni… anche condotte non singolarmente”);

3) la connessione funzionale dei trattamenti consentiti ad un preciso scopo tecnologico commerciale: di potenziamento delle caratteristiche merceologiche e tecniche delle sostanze od oggetti per renderne l’utilizzo maggiormente produttivo e tecnicamente efficace;

4) il contestuale rispetto di tutte le condizioni poste dall’art. 184-bis (protezione salute, ambiente, impatti ammissibili, ecc.);

6) la conformazione dell’impiego del materiale alle prescrizioni di un progetto (nel caso: “il Piano di utilizzo”) ;

7) la conferma della natura di sottoprodotto anche del materiale che registri la presenza di sostanze estranee, entro certi limiti (v. oltre par. 4.4.);

Più in dettaglio, ciò che conta per l’operatore, ma anche per l’interprete, in ordine ai profili sistematici, è verificare le forme e l’incidenza di questi trattamenti che – per essere diventati “… operazioni più comunemente effettuate” – rientrano, di diritto, “… tra le operazioni di normale pratica industriale” a partire, intanto, dall’utilizzo dei materiali da scavo…... [9]

2. Il sottoprodotto secondo la più recente giurisprudenza della Cassazione: l’art. 184bis come norma di favore, speciale e in deroga.

Al fine di un riesame dei problemi appena evocati, conviene partire dalla rassegna delle pronunce più significative della S.C. (nel periodo 2011/2013) sul tema dei “trattamenti” consentiti, non solo per una ragione di natura istituzionale (ma non formale), considerando l’autorevolezza e l’incidenza finale di quelle decisioni; ma anche perché spetta appunto a detta Corte la funzione fondamentale di diradare i dubbi interpretativi relativi all’applicazione della norma da parte dei cittadini (imprenditori), della P.A. e degli “interpreti” a qualsiasi titolo o, per dirla in modo ampolloso, ma giuridicamente rilevante, di “ assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge e dell’unità del diritto oggettivo nazionale…” (secondo la formulazione dell’art. 65, dell’Ordinamento Giudiziario).

I) Ebbene appunto alla ricerca “dell’uniforme interpretazione della legge” (mettendo da parte, per non nutrire troppe illusioni, “l’oggettività” del diritto nazionale), si può partire dalla meno recente sentenza del 13 aprile 2011, n. 16727, Spinello, che, in un caso di “gestione dei rifiuti provenienti dalla demolizione di manufatti” – per la quale il Tribunale di Padova, in accoglimento del ricorso della parte, riconosceva la qualifica di sottoprodotti, ai sensi dell’art. 183, lett. p), annullando il decreto di convalida del sequestro e restituendo il materiale all’interessato – la Corte accoglieva l’impugnativa del P.M. con i seguenti passaggi argomentativi:

1) l’art. 183, lett. p) cit., relativo al sottoprodotto “ … è una disciplina che prevede l’applicazione di un diverso regime gestionale in condizioni di favore, con la conseguenza che l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza di tutte le condizioni di legge incombe comunque su colui che l’invoca “ (nel caso di specie, “nessuna indicazione in tal senso era stata fornita dall’imputato”);

2) “… anche alla luce delle disposizioni introdotte dal D. lgs. n. 205/2010, i termini della questione non sarebbero mutati, difettando comunque la sussistenza contestuale dei requisiti chiesti dalla norma…”;

3) in conclusione, deve affermarsi il principio secondo il quale i materiali provenienti da demolizione rientrano nel novero dei rifiuti in quanto oggettivamente destinati all’abbandono; l’eventuale recupero è condizionato a precisi adempimenti, in mancanza dei quali detti materiali vanno considerati cose di cui il detentore ha l’obbligo di disfarsi.

Premesso che i materiali citt. erano stati depositati in una sede operativa della società, per essere riutilizzati come sottoprodotti, “senza alcun preventivo trattamento.. diverso dall’adeguamento volumetrico”, merita osservare, sub. 1), che la disciplina dei sottoprodotti non costituisce propriamente “un diverso regime gestionale in condizioni di favore” (rispetto al regime dei rifiuti), trattandosi di due “sostanze od oggetti” diversi.

Come si chiarirà espressamente più avanti, la differenza fra rifiuti e sottoprodotti non deriva né si caratterizza per una prevista “gestione più favorevole” di questi ultimi, rispetto ai primi, ma costituisce, invece, un effetto consequenziale scaturente dalla distinta natura e dalla diversa destinazione delle due tipologie di sostanze. Questa distinzione concettuale (fondata su un dato fattuale oggettivo: natura/destinazione) spiega e giustifica la recente, avvenuta introduzione, ex novo, di una disciplina autonoma e separata[10] (rispetto a quella dei rifiuti), che, per definizione legale, considera determinate “sostanze” come residui – prodotti e non come residui-rifiuti.

Il sottoprodotto, infatti, non nasce come rifiuto, per diventare successivamente prodotto, come talvolta si prospetta, ma si origina, fin dalla sua formazione, come “prodotto o merce” (nella ricorrenza di certe condizioni) e, in quanto tale e proprio perché tale, fuoriesce, in linea logica e di sistema, dalla disciplina dei rifiuti (esso non è regolato in modo più mite o più favorevole del rifiuto, che è altra cosa….). [11]
 

 
Non si tratta, pertanto, di una vicenda eccezionale e in deroga, nell’ambito della stessa categoria/tipologia dei rifiuti (e relativa regolazione), ma di una fattispecie diversa di esclusione, ab origine, da tale ambito normativo, che, coerentemente, va disciplinata separatamente come gestione di prodotto (v. l’art. 185, comma 4, che richiama alcune specifiche categorie di sottoprodotti ex art. 184-bis, per escluderle dall’ambito di applicazione della Parte Quarta del T.U.A.).

In conclusione, non è giuridicamente corretto asserire che i sottoprodotti sono “favoriti” o “più favoriti” rispetto ai rifiuti solo perché vengono assoggettati alla disciplina dei prodotti; così come non sarebbe appropriato dire, seguendo la stessa logica, che alcuni materiali – esclusi dall’ambito di applicazione del decreto 152/2006, ex art. 185 – formano oggetto di un diverso “regime gestionale di favore rispetto a quello dei rifiuti”[12]

Questa più adeguata impostazione del tema del rapporto rifiuti-sottoprodotti fa venir meno anche il fondamento logico-giuridico della teoria (formulata dapprima dalla dottrina e recepita, poi, acriticamente dalla giurisprudenza) secondo cui le condizioni per l’applicazione della disciplina sui sottoprodotti – da qualificare (erroneamente[13]) eccezionale, di favore e in deroga, per quanto detto sopra – vanno dimostrate dal soggetto che le invoca (su cui graverebbe, dunque, l’onere della prova, come tralaticiamente confermato sub 1).

E’ pacifico, poi, sub 2, tanto in dottrina che in giurisprudenza, che il passaggio dall’art. 183, lett. p) alla disciplina introdotta dal d. lgs. n. 205 cit., ha comportato significative modifiche nella gestione dei sottoprodotti[14] per cui appare imprecisa e comunque generica l’affermazione secondo cui “i termini della questione non sarebbero mutati”.

Rilevo, sub 3, che non è stata presa in considerazione la circostanza che si intendeva utilizzare il materiale, “senza alcun preventivo trattamento diverso dall’adeguamento volumetrico” (trattamento che avrebbe dovuto essere valutato come vietato o meno[15]);

– il materiale di demolizione non è “ oggettivamente destinato all’abbandono” (formula ormai superata, a partire dal decreto Ronchi del 1997….) ma semmai ad essere “disfatto” e cioè a venire destinato al recupero o allo smaltimento;

– il materiale da demolizione non rientra, da ultimo, fra quei rifiuti di cui la legge prevede “l’obbligo di disfarsi”.

II) Nella seconda pronuncia del 25 maggio 2011, n. 34753, Mosso, la S.C. ha avuto l’occasione di valutare la nozione di trattamento consentito, anche per il sottoprodotto, con riferimento alle due modifiche normative succedutesi in argomento, successivamente all’’art. 183, lett. n), e cioè: l’art, 183, comma 1, lett. p), ad opera del secondo “correttivo” n. 4/ 2008 e, da ultimo, in base all’art. 184-bis.

Nell’annullare la sentenza del Tribunale di Asti, con rinvio allo stesso tribunale per accertamenti di fatto, la Corte si pronuncia in un caso di riutilizzo (indicato come “recupero”) di fanghi di risulta di trattamento fumi e delle acque del reparto smaltitura piastrelle, impastati con terre vergini, all’interno di un processo produttivo diretto alla produzione di piastrelle di terza scelta.

 

 
Evidenziando le modifiche apportate alla nozione di sottoprodotto, dalle fonti normative richiamate, quel Collegio osserva, sul tema del “trattamento” (del residuo), che la giurisprudenza precedente ha escluso le “operazioni di trasformazioni preliminari che fanno perdere al sottoprodotto la sua identità” (nel caso i fanghi, oltre che frantumati venivano sottoposti ad operazioni di “epurazione” cioè di eliminazione del ferro, costituenti, secondo la precedente giurisprudenza, “attività di trattamento preventivo o trasformazione preliminare ”; vengono citate, in proposito, due sentenze: n. 14323 del 4.12.2007 e n. 37303 del 4.10. 2006).

Rileva in diritto, in senso critico, che la sentenza del tribunale presenta delle “incongruenze” nel ritenere a) la “disidratazione”[16] come “trasformazione incompatibile …. con la categoria del sottoprodotto” e b) nel considerare mancanti i requisiti di cui ai punti 3 e 4 dell’art. 183, lett. p), quando la consulenza del P.M. aveva accertato la “compatibilità del composto con i limiti di piombo autorizzati nel processo produttivo”.

Nel decidere, per l’annullamento, con rinvio, al fine di stabilire se il trattamento svolto in concreto sui fanghi “… costituisce un trattamento diverso dalla normale pratica industriale” (anche se ha definito “incongruente” qualificare la “disidratazione” come trasformazione preliminare”: v. appena sopra) e per accertare l’ammissibilità o meno dell’impatto ambientale derivante dai “procedimenti di produzione delle piastrelle”, la Corte sollecita il giudice del rinvio a “tener conto delle condizioni ora indicate dall’art. 184-bis”.

In particolare, a considerare che quest’ultimo disposto:

a) “.. mostra un evidente favore del legislatore comunitario per la soluzione di recupero dei rifiuti come si desume dalla previsione dell’art. 4 della direttiva recante la gerarchia dei rifiuti, che vede al primo posto la prevenzione e preparazione per il riutilizzo”:

b) attua una “disciplina comunitaria che ha incluso tra i requisiti del sottoprodotto i trattamenti che rientrano “nella normale pratica industriale”, con l’effetto pratico di ampliamento della categoria ”. Ciò perché la nozione comunitaria di cui all’art. 5 della direttiva quadro del 2008/98 … è ricalcata sui principi enunciati dalla Corte di Giustizia e sugli orientamenti espressi dalla Commissione europea nella Comunicazione interpretativa sui rifiuti e sottoprodotti del febbraio 2007[17] ;

c) fermo restando il principio della interpretazione estensiva della nozione di rifiuto”.

Si impongono alcune notazioni finali:

– non si comprende perché la Corte si limiti a richiamare, sub a) e b), le fonti comunitarie, anziché direttamente le norme italiane, trascurando il fatto che le prime sono state trasposte dal D. lgs. n. 205/2010 (rispettivamente negli artt. 179, “Criteri di priorità nella gestione dei rifiuti” e 184-bis, quanto all’art. 5, sul sottoprodotto) e che, in punto di diritto…, le norme della direttiva 2008/98, come tutte quelle in materia di gestione dei rifiuti, non sono direttamente applicabili nel diritto nazionale, trattandosi di direttive “classiche”, non autoapplicative (self executing);[18]

– è ben vero che il principio della gerarchia dei rifiuti è stato richiamato anche con riferimento alla distinzione fra rifiuto e sottoprodotto, a sostegno/giustificazione di un’interpretazione “amichevole” o più comprensiva della categoria del residuo-sottoprodotto e al criterio della prevenzione (dal generare rifiuti). Ma, sembra altrettanto doveroso chiarire che sia l’art. 4 della direttiva che l’art. 179 del T.U.A., riferiscono detta “gerarchia” soprattutto al rifiuto (e, conseguentemente, non al sottoprodotto) nel momento in cui si indica “una priorità normativa e politica” (non solo di prevenzione ma) di preparazione per il riutilizzo, recupero, e, da ultimo, di smaltimento: operazioni tutte che pertengono esclusivamente al rifiuto (di cui è predicabile la preparazione, il riciclaggio, il recupero [per ottenere un prodotto, già definito materia prima secondaria], lo smaltimento) e non al sottoprodotto (il quale, si ripete, non deriva né nasce dal rifiuto[19];

– quanto alla indicazione sub c), essa appare datata – e comunque da ripensare -perché formatasi in epoca anteriore al formale riconoscimento e codificazione della nozione di sottoprodotto. A partire dalla direttiva 2008/98, quel principio va probabilmente riformulato e, come proposto, ribaltato, riferendolo, piuttosto e direttamente, al sottoprodotto “da interpretare in senso estensivo”[20] . Tenendo anche conto dell’invito – normativamente introdotto e rivolto ai Governi nazionali, ai sensi dell’art. 184-bis, comma 2 (fatta salva la procedura di “Comitatologia” prevista dall’art. 5, comma 2 della direttiva cit.) – a moltiplicare gli interventi volti a introdurre criteri “qualitativi o quantitativi” di un numero sempre più vasto di tipologie di sottoprodotti, proprio al fine di prevenire la formazione dei rifiuti (da recuperare o smaltire) e salvaguardare le risorse naturali primarie[21];

– molto importante la notazione sub b) – relativa ai “trattamenti ammessi” e alla condizione che rientrino nella “normale pratica industriale” – come indice univoco di una tendenza del legislatore comunitario ad “ampliare la categoria” del sottoprodotto;

– mentre non si comprende perché, avendone l’occasione propizia, la S.C. – al fine di agevolare il Tribunale di Asti, cui la causa era rinviata per la decisione di merito e, soprattutto, con lo scopo di assolvere il suo compito nomofilattico – non si sia cimentata nell’interpretare (esplicitare) le due formule normative citt. (“trattamento” e “normale pratica industriale”), oggetto di contestazione e di accertamento del tribunale, trasferendo tale oneroso compito al giudice del rinvio, con il rischio di essere di nuovo investita delle stessa questione – in sede di eventuale, futuro ricorso in cassazione, ad opera di una delle parti – che faccia valere un vizio di violazione di legge, proprio con riferimento alla (asseritamente) erronea applicazione dell’art. 184-bis, lett. c.[22]

III) La terza decisione della Cassazione penale è del 6 dicembre 2011, depositata il 2 dicembre successivo, n. 45023, Negrini – Cucchiella, può essere così massimata:

“Ai sensi del D.lgs. 152/2006, come modificato dal decreto n. 4/08, il materiale composto da detriti ed inerti da demolizione rappresenta un rifiuto non pericoloso il cui riutilizzo necessita di preventivo trattamento e che si rende comunque necessario un processo di recupero per ottenere prodotti utilizzabili in diverse categorie di lavori: da quelli stradali, ferroviari a quelli edili. Già solo i procedimenti di stabilizzazione e frantumazione, cui vengono sottoposti i materiali, si pongono in contrasto con la definizione di sottoprodotto, perché per poter parlare di sottoprodotto, il materiale da riutilizzare non deve necessitare di alcuna trasformazione preliminare.”

Il fatto storico ha contorni certi: “ trattasi di inerti da demolizione depositati nell’area di un cantiere in corso, per la realizzazione di una rotatoria stradale, destinati ad essere dunque utilizzati dall’impresa titolare del cantiere per spianare l’area e per la realizzazione di una massicciata stradale, tanto da essere stati di fatto livellati”.

La Corte perviene alle conclusioni riportate, secondo i seguenti snodi argomentativi:

1. partendo dal fatto incontestato che, nella specie, il materiale scaricato dalla ditta era rappresentato da detriti ed inerti da demolizione e che il materiale stesso fu utilizzato per spianare l’area della rotatoria in corso di realizzazione, si rileva che, ai sensi del D.L.vo n.152/06 e del DLgs. n. 4/08, il materiale in questione rappresenta un rifiuto non pericoloso il cui riutilizzo necessita di preventivo trattamento e che si rende comunque necessario un processo di recupero per ottenere prodotti utilizzabili in diverse categorie di lavori: da quelli stradali, ferroviari a quelli edili;

2. già solo i procedimenti di stabilizzazione e frantumazione,[23] cui vengono sottoposti i materiali, “… si pongono in contrasto con la definizione di sottoprodotto, perché, per poter parlare di sottoprodotto, il materiale da riutilizzare non deve necessitare di alcuna trasformazione preliminare (v. in conformità Sez. 3, n. 7465 del 15/01/2008 Rv. 239012, secondo cui in tema di attività di gestione di rifiuti non autorizzata, i residui di attività di demolizione di edifici, annoverati tra i rifiuti speciali dall’art. 7, comma terzo, D.lgs. n. 22 del 1997, ora art. 184, comma terzo, D.lgs. n. 152 del 2006, sono sottratti dall’area del sottoprodotto in quanto rappresentati da una congerie di materiali di vario tipo necessitanti, prima del loro nuovo uso, di preventivi trattamenti e operazioni di recupero previste negli allegati al D.lgs. n. 22 del 1997; …. anche in relazione al d.lgs. 152/2006, i materiali residuanti dalla attività di demolizione edilizia conservano la natura di rifiuti sino al completamento delle attività di separazione e cernita[24], in quanto la disciplina in materia di gestione dei rifiuti si applica sino al completamento delle operazioni di recupero, tra le quali l’art. 183 lett. h), d.lgs. n. 152/2006 indica la cernita o la selezione ….)”;

3) delle indicate e necessarie attività di trattamento e/o recupero non vi è alcuna prova in atti né vi è cenno nei ricorsi in esame;

4) anche a voler accogliere la tesi difensiva – secondo cui non si sarebbe trattato in realtà di abbandono ma di riutilizzo del materiale – non sarebbe comunque venuta meno l’illiceità della condotta in quanto comunque vietata per avere avuto ad oggetto l’illecito riutilizzo di rifiuti.

Osservo sub 1), che la decisione, per negare la natura di sottoprodotto del materiale indicato, richiama il decreto 152/2006 e il “correttivo n. 4/2008, dimenticandosi… dell’entrata in vigore il 25 dicembre 2010 del decreto legislativo n. 205/2010 (art. 184bis), pur pronunciandosi quasi un anno dopo da quest’ultimo decreto …… (il 6 ottobre 2011).

Sub 2), rilevo che si qualificano come “operazioni di recupero” vietate, i trattamenti di “stabilizzazione e frantumazione” sul presupposto che, “per poter parlare di sottoprodotto, il materiale da riutilizzare non deve necessitare di alcuna trasformazione preliminare”. In definitiva l’utilizzo deve essere “tal quale” e non si fa alcun riferimento ai “trattamenti” consentiti. Si richiama, pertanto, e si dà applicazione – nell’ottobre 2011 – all’art. 183, lett. n), del 2006, come modificata nel 2008 (lett. p) , senza tener conto della direttiva 2008/98 CE (art. 5) e delle norme interne di trasposizione, cioè della nuova previsione (art. 184-bis cit.) del 2010, che sopprime la vecchia formulazione/limitazione delle “trasformazioni preliminari”, consentendo alcuni “trattamenti” (senza definirli) purché “non diversi dalla normale pratica industriale” (ma di tale realtà normativa non v’è traccia in motivazione).

Quanto alle indicate attività di “separazione e cernita” – come operazioni di recupero non consentite – si cita l’art. 183, lett. h), nella versione 2006, che è stato modificato, una prima volta, con il correttivo n. 4/2008 (v. art. 183, comma 1, lett. h) e, da ultimo, con il d. lgs. n. 205/2010 (art. 183, comma 1, lett. t).

Del motivo relativo al punto 3) – sull’onere della prova a carico di chi fa valere la qualifica di sottoprodotto – si è detto sopra a commento della prima sentenza[25].

In ordine al punto 4), ci si limita a confermare la “illiceità della condotta” in base ad una normativa abrogata e senza cimentarsi sul tema, dirimente, dei trattamenti ammessi, ex art. 184-bis (del tutto trascurato dalla Corte, nell’ottobre 2011)[26].

IV) Merita, da ultimo, citare la decisione di Cass. pen. 18 gennaio 22 febbraio 2012, Fiorenza, che, nel rigettare un ricorso contro il provvedimento del Tribunale di Alessandria (il quale confermava il sequestro di un carico di materiali ferrosi, trasportato senza autorizzazione) – proposto dal trasportatore per violazione di legge (nella specie dell’art. 184-bis, dovendosi riconoscere al materiale trasportato, nella prospettazione della parte, la natura di sottoprodotto in quanto destinato al riutilizzo diretto in fonderia, stante la certezza del riutilizzo, la risalente prassi commerciale del reimpiego diretto in altro ciclo produttivo, senza alcun trattamento diverso dalla normale pratica industriale) – ha modo di svolgere le seguenti argomentazioni:

a) l’accertamento della natura di un oggetto quale rifiuto costituisce una quaestio facti. demandata ai giudici di merito ed insindacabile in sede di legittimità, se sorretta da motivazione esente da vizi logici o giuridici;

b) non si può far riferimento, nel caso, alla nozione di sottoprodotto, ai sensi dell’art. 183, comma 1, lett. p) , come novellato dal decreto legislativo n. 4/2008, né, da ultimo, in base all’art. 184-bis;

c) “…. le cinque condizioni previste dall’art. 183, lett. p) devono sussistere con testualmente… e inoltre è necessario che i materiali non siano sottoposti ad operazioni di trasformazioni preliminari…in quanto fanno perdere al sottoprodotto la sua identità…;

d) “incombe sull’interessato, anche successivamente alla modifica dell’art. 183, comma 1, lett. p), l’onere di fornire la prova” della destinazione del materiale ad ulteriore utilizzo, con certezza e non come mera eventualità”;

e) “I principi sopra richiamati debbono ritenersi validi pure alla luce della disciplina contenuta nell’art. 184-bis;

f) “nel caso di specie non ricorrono tutte le condizioni previste dalla norma…” perché gli oggetti trasportati “… non erano originati da un processo di produzione né potevano essere utilizzati senza alcun ulteriore trattamento”.

 

 
La prima affermazione di principio, sub a), lascia perplessi perché sembra confondere l’oggettività naturale, fenomenica di un materiale (si direbbe la sua realtà “ontologica”) con la qualificazione giuridica del medesimo (come rifiuto o sottoprodotto, secondo legge).

La ricognizione/individuazione del primo profilo: caratteristiche oggettive della sostanza/materiale nelle sue connotazioni chimico, fisiche, merceologiche, ecc. – svolta secondo le regole delle scienze naturali – costituisce certamente una quaestio facti.

La sussumibilità della stessa sostanza nelle fattispecie astratte di cui all’art. 183, comma 1, lett. a (definizione di rifiuto) ovvero, in quella dell’art. 184-bis, (definizione di sottoprodotto), si presenta, invece, come un’operazione squisitamente giuridica, cioè di applicazione di regole diverse (del diritto positivo, oggetto di studio dalla “scienza giuridica”, distinte da quelle delle scienze naturali) che conduce ad un giudizio (di qualificazione/classificazione) secundum o contra legem, da parte del giudice di merito.

Quest’ultima valutazione (indicata, in sentenza, come “accertamento”) risulta ovviamente sindacabile dal Giudice di legittimità, ex art. 606, comma 1, lett. b), c.p.p., come dimostra la motivazione che segue, in sentenza.

Le riflessioni sub b) – con citazione di giurisprudenza datata (del 2007 e 2008) – si fondano su una normativa abrogata al momento della pronuncia, del 18 gennaio 2012…!), tanto è vero che si insiste sul divieto delle “trasformazioni preliminari” che non trova alcun riscontro nell’art. 184-bis, vigente (in via esclusiva) al momento della decisione.

Né vale recuperare la precedente esperienza, giustificandola con la affermazione sub e) (circa la “validità dei principi richiamati” rispetto alla nuova norma comunitaria e interna). Perché le novità dell’art. 184-bis sono tante[27], oltre che di difficile lettura, e il compito della S.C. era ed è appunto quello di chiarirle nel loro significato e portata (come quella di esplicitare, in specie, il rapporto che intercorre fra la vecchia formula delle “trasformazioni preliminari” (vietate) e i “trattamenti non diversi dalla normale pratica industriale” (consentiti…).

Sul punto sub d) si è fatto qualche cenno, retro (sull’onere della prova), e si tornerà più avanti.

Mentre sub f), relativo all’utilizzo del materiale ferroso e alla nota vicenda storica che portò alla pronuncia della CGCE (la sentenza “Niselli”), si rinvia, per le connesse problematiche, a precedenti contributi[28]

In conclusione, le più recenti decisioni della S.C., appena rassegnate, adottate nel biennio 2010/2012, non aiutano sostanzialmente a risolvere i problemi salienti della nuova normativa relativi, in particolare:

– ai connotati del sottoprodotto, rispetto al rifiuto, e cioè “l’essere parte integrate di un processo di produzione”;

– alle modalità di prova della certezza del riutilizzo, anche da parte di un terzo, cui il sottoprodotto sia ceduto come tale (non “disfatto”);

– all’utilizzo “diretto” – contrapposto al preventivo “trattamento ulteriore” – rispetto alle “trasformazioni preliminari” (secondo il precedente regime), e, da ultimo:

– alla diversità ovvero riconducibilità del trattamento alla “normale pratica industriale” (per non parlare degli ulteriori requisiti dell’utilizzo legale” e degli “impatti complessivi”, ammessi, o negativi, vietati, sull’ambiente e salute, ecc.)[29].

Le letture proposte si connotano, piuttosto, come un tentativo forzato di tenere in vita i precedenti criteri normativi – di qualificazione del sottoprodotto – con sottovalutazione e/o disconoscimento delle significative novità introdotte, nel 2008, in sede comunitaria, e nel 2010, in ambito nazionale. Dando le spalle “al nuovo” e minimizzando i gravi problemi posti dalla disciplina vigente, cui si vorrebbero applicare gli orientamenti giurisprudenziali passati, con la facile ed elusiva giustificazione che “… I principi sopra richiamati debbono ritenersi validi pure alla luce della disciplina contenuta nell’art. 184-bis”.

2.1. Rilievi critici relativi ad una dottrina favorevole alla giurisprudenza rassegnata.

Autorevole, ma piuttosto isolato sostenitore di questi “cauti indirizzi” della S.C. (v. nn. 26, 29 e, oltre, nel testo), si pone un attento studioso (V. Paone, I sottoprodotti e la normale pratica industriale, una questione spinosa, cit. a nota 2), che, a commento di Cass. pen. 16727/2011, (v. retro, par. 2), mostra di condividere i principi esposti dal giudice di legittimità, a partire da quello genericamente definito con la formula “dell’inversione dell’onere della prova” (con la sottolineatura, dettata dalla lunga esperienza di magistrato inquirente, che”… spesso si è parlato di “sottoprodotto” senza neppure dimostrare l’esistenza dei requisiti per l’applicazione della relativa disciplina”).

1. Come già rilevato sopra anche questo “paradigma”, con risvolti sostanziali e processuali significativi (per le indagini di polizia giudiziaria e per la pubblica accusa), va ripensato profondamente (più che recepito supinamente), perché postula dei presupposti teorici e normativi che, da tempo, sono venuti meno. Trattasi di uno jus receptum, di origine giurisprudenziale, ancorato alla ricostruzione della categoria di sottoprodotto, come derivata da quella di rifiuto, in presenza di alcuni requisiti estranei a quest’ultimo. Donde la tesi dell’eccezione alla regola (il residuo produttivo si presenta prevalentemente e di norma, come rifiuto) e del derivato principio dell’inversione dell’onere della prova.

Questa teorica – a mio avviso – non regge più di fronte alle nuove normative (e alle politiche legislative che le sottendono) che conferiscono alla categoria del “sottoprodotto” elementi costitutivi inediti e diversi che lo contrappongono – in via alternativa e non di “complementarietà” – al rifiuto, ponendolo in posizione prevalente e sovraordinata.

Su tale profilo e connessa incidenza sulla disciplina di favore per il sottoprodotto (che diviene regola e non eccezione) con ulteriore ricaduta sul canone dell’inversione dell’onere della prova, l’attento Autore tace del tutto, avallando acriticamente il passato (v. oltre).

2. Nel merito:

a) viene confutata la tesi di chi prospetta “una (asserita) più ampia nozione di trattamento”, entro cui si opera una distinzione tra gli interventi di trasformazione o di recupero completo rispetto a quelli che non posseggono tali caratteristiche (che sarebbero ammessi anche sui residui qualificabili sottoprodotto) indicati come “trattamenti minimali”;

b) si osserva poi che non può essere citata, a sostegno della tesi avversata, la legge n. 205/2008 che, con riferimento al riutilizzo delle vinacce, nel settore agroalimentare, consentiva i trattamenti di tipo meccanico-fisico, di lavaggio, distillazione e essiccazione. Perché – oltre ad essere raggiunta da seri dubbi di costituzionalità – aveva natura eccezionale e pertanto non sarebbe estensibile ad altri settori;

c) in senso contrario, si suggerisce di invocare, con riferimento ai “trattamenti” vietati, l’art. 2, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 36/2003, sulle discariche;

d) si segnala, da ultimo, che l’interpretazione sostenuta troverebbe conforto nella sentenza Arco 15.06.2000 (punto 96), secondo cui se “un’operazione di recupero completo non priva necessariamente un oggetto dalla qualifica di rifiuto” (potendo esso venir disfatto successivamente) ciò vale, a maggior ragione, per un semplice “operazione di cernita o di trattamento preliminare” …;

e) conclude, infine, rilevando che, per “trattamento”, deve intendersi “… il processo che realizza un mutamento della struttura e della costituzione fisico-chimica della sostanza”. Pertanto il sottoprodotto “deve essere utilizzato “tal quale”, cioè pronto per il nuovo impiego fin dalla sua origine…..”. Ne desume che, anche le “operazioni minimali”, come la cernita, la vagliatura, la frantumazione, la macinazione, ecc., pur non intervenendo in modo radicale sull’identità merceologica della sostanza, modificano comunque il materiale, per consentirne il suo inserimento in un nuovo ciclo produttivo”. Dopo detti trattamenti “… è pacifico che il materiale è diverso, perlomeno quanto a “composizione e consistenza”. Se, soltanto dopo questi trattamenti, si ricavano materiali pronti per l’impiego in un nuovo ciclo, vuol dire che siamo in presenza di materiali non utilizzabili tal quali.

3. Mi permetto di dissentire da queste articolate e approfondite considerazioni che, fra l’altro, hanno il sostanziale sostegno di una parte prevalente della giurisprudenza di legittimità, anche recente, come rilevato sopra. Questo riscontro giurisprudenziale non mi sembra, peraltro, persuasivo e dunque dirimente.

Non solo perché quegli indirizzi maggioritari contrastano con altri significativi orientamenti contrari della stessa Corte e, sovente, della medesima sezione … (su cui v. oltre par. 4.3). Ma anche in quanto le soluzioni offerte non convincono, tanto da essere seriamente confutate dalla dottrina più attenta (richiamata nel corso della presente indagine) la quale avverte, con maggiore sensibilità, i nuovi orientamenti:

a) dell’ordinamento comunitario (assai più consapevole delle economie indotte – dal sottoprodotto – nei mercati dei 27 Stati membri);

b) della giurisprudenza della CGCE, come rettamente interpretata;

c) delle linee-guida o degli atti di indirizzo della Commissione UE, a partire dal 2007 e sino al 2012 (v. oltre par. 4.1 e 6).

Di questa vasta esperienza europea non c’è che una modesta o nulla traccia nelle sentenze sopra rassegnate, non potendosi negare (o anche solo tacere):

1) che la distinzione tra trasformazioni preliminari (o minimali) e trasformazioni (più spinte) di recupero non sono invenzioni di una parte degli studiosi italiani (oggetto di critica, a punto 2, sub. a), ma (certo difficoltosi) criteri giuridici, di volta in volta:

2) adottati dalla giurisprudenza (comunitaria e nazionale: v. oltre) e:

3) confermati dalla Commissione CE (da ultimo ribaditi nella “Guidance” del 2012, commentata a parr. 4 e 6).

Quanto alle considerazioni svolte, supra, a punto 2, sub b), è ben vero che la legge n. 205/2008, relativa al settore agroalimentare, risulta poi sottoposta a rilettura dalla Corte Costituzionale (v. ordinanza di inammissibilità del 21.10.2011, n. 276). Ma aggiungo che quest’ultima, nella sua decisione, ha confermato che il riutilizzo delle vinacce resta comunque sottratto al regime dei rifiuti se risponde, in concreto, alle condizioni previste per il sottoprodotto, ex art. 184-bis, senza escludere (anzi ammettendo necessariamente) che le vinacce possano ricevere “trattamenti”, purché non “diversi dalla normale pratica industriale” (su cui v. oltre, par. 3.2 e ss.).

Sulla estensione di tali trattamenti, merita ricordare, fin da ora, che il Governo italiano, in conformità alla Comunicazione del 2007 della Commissione CE, ha assunto un atteggiamento molto “liberale” nel recente D.M. n. 161/2012, sui materiali da scavo (v. par. 1 e 4.4) sicché appare problematico (se non errato) asserire oggi che l’ampiezza di tali trattamenti (già indicati nella legge n. 205/2008 sulle vinacce) siano di “natura eccezionale e non estensibili ad altri settori” piuttosto che una anticipazione di un orientamento normativo, comunitario e interno, di forte sostegno verso il sottoprodotto. Come dire, in conclusione, che gli indirizzi della normativa italiana (d.lgs 205/2010) e comunitaria (direttiva 2008/98) hanno piuttosto ratificato, a posteriori, le “vedute” più avanzate del legislatore interno del “settore agroalimentare”, dei rottami ferrosi, ecc. (v. oltre).

 

 
Quanto al richiamo alla disciplina sulle “discariche”, sub c), di punto 2, esso non merita di essere confutato in questo paragrafo (avendo esaminato le ragioni di forte dissenso rispetto a tale “suggerimento” nel successivo par. 3.3). Qui basti anticipare che i “trattamenti” indicati nell’art. 2, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 36/2003, non pertengono al “sottoprodotto” ma ad una modalità di smaltimento del rifiuto e, pertanto, non sono neppure analogicamente estensibili ad esso.

Stupisce piuttosto che un tale suggerimento sia stato proposto e accolto dal giudice di legittimità nella sentenza n. 17453/2012 cit. (criticata per i motivi espressi infra nel testo, dalla dottrina prevalente: in proposito, si veda anche l’opinione di G. Amendola, a nota 105, dove si chiarisce come la nuova nozione di “trattamento” non coincide con la precedente e “… ha un significato affatto diverso e atecnico”. Sui vecchi trattamenti “minimi” o minimali, v. lo stesso Autore, a n. 37. Sulla insufficienza delle motivazioni della Suprema Corte, sui trattamenti ammissibili: v. gli AA. citt. a nota 29).

Né sembra appropriato il richiamo, sub d) di punto 2, alla sentenza Arco, per confortare la tesi di una improponibilità della distinzione fra “trattamenti minimali” e “trattamenti completi” non solo perché quella sentenza va interpretata in altro modo (come suggerito, più avanti, a par. 4, p. 3, lett. C); ma anche in considerazione del fatto che questa distinzione sui “trattamenti” trova fondamento – sul piano concettuale e giuridico – nella giurisprudenza nazionale e comunitaria (v. par. 4.3 e par. 6) e nella ricostruzione che ne fa la Commissione U.E. (v. oltre par. 4, punti 1/3).

Come ho cercato di argomentare in altra occasione, anche la nuova direttiva 2008/98 richiama in più punti le categorie giuridiche “ereditate” dal passato come: “pretrattamenti”, “operazioni preliminari”, “recupero completo” ecc. (cfr. P. Giampietro, End of Waste nel Regolamento U.E. n. 333/2011, par. 7.1, in AmbienteDiritto.it, pubblicato il 23.03.2012, cui si rinvia) ma quelle nozioni, anche se non abbandonate, vanno rilette alla luce del nuovo parametro della “normale pratica industriale”: su cui v. le conclusioni finali a parr. 7 e 8 ).

In ordine alla esegesi proposta – secondo cui il sottoprodotto “deve essere utilizzato tal quale” (sub e), punto 2, senza alcun “trattamento” (da intendere in senso lato, come quello che incide sulla “struttura e costituzione chimico-fisica della sostanza”) – le obiezioni specificamente opponibili sono molteplici e, a mio avviso, dirimenti.

In questa sede ne richiamo solo due:

1) la prima, squisitamente tecnica: tanto sul piano scientifico che su quello giuridico – con riferimento all’identità merceologica e ambientale della sostanza – le scienze naturali non hanno mai equiparato né confuso gli interventi “fisici” sul materiale (che lasciano il medesimo con le stesse caratteristiche chimiche precedenti: materiale di legno, ferro, carta, plastica, ecc., sottoposto, per es., a diverse dimensioni, perché spezzato, frantumato, triturato, ridotto in granuli, pellet ecc.) con quelli chimici (che ne modificano, radicalmente, la composizione molecolare e/o biologica-cellulare: si pensi in particolare ai processi di decontaminazione del materiale dagli inquinanti, ecc. ), come ribadito più volte, anche in ambito giuridico, dalla legislazione e dalla giurisprudenza richiamata;

2) la seconda obiezione si àncora sul dato normativo: non solo la direttiva del 2008 cit. (art. 5) non impone, espressamente l’uso “tal quale” del sottoprodotto (come potrebbe desumersi dalla espressione: “può essere utilizzato direttamente senza alcun trattamento”). Ma, all’opposto, prevede (e consente) testualmente (cfr. l’art. 184-bis) la possibilità di effettuare “ulteriori trattamenti” purché ricadenti nella (letteralmente: “non diversi” dalla) “normale pratica industriale”.

Sicché l’unico vero compito dell’interprete consiste nel delimitare il significato di tale ultima proposizione (che postula univocamente dei “trattamenti”, autorizzati ex lege) – non di ignorarla – imponendo, pregiudizialmente, un uso “tal quale” del sottoprodotto, dopo aver diviso in due (in sede esegetica) l’unica ed unitaria proposizione che conferisce il senso vero all’enunciato normativo.

Neppure appare accettabile la distinzione subordinata tra un intervento “non radicale” sull’identità “merceologica della sostanza” e una “modifica comunque della sostanza … per composizione e consistenza”, non più “utilizzabile tal quale”.

La “non radicalità” del trattamento potrebbe giustificare, per quanto esposto, la sua riconducibilità ai “trattamenti minimi” contemplati e consentiti (v. oltre par. 4. 1/3).

La postulata “modifica comunque della sostanza” (che escluderebbe il “tal quale”) mi sembra una espressione che rimanda ad una valutazione assai generica e dunque, poco utilizzabile. In definitiva, la formulazione usata dall’A., potrebbe essere astrattamente giustificata, sul piano logico, solo ove si supponesse un obbligo di utilizzabilità del sottoprodotto, “tal quale”. Ma, dopo quanto detto, questo obbligo giuridico non sussiste né nella direttiva del 2008 né nell’art. 184-bis cit., i quali consentono – senza limiti espressi – i “trattamenti” della n. p.i.

Sotto altro profilo, la lettura proposta da Paone – sul dovere di utilizzo del sottoprodotto “tal quale” – mi sembra contraddetta in un successivo brano dell’articolo cit. ove, distinguendosi due diverse vicende (“sottoprodotto sfruttato direttamente in un processo di utilizzazione, senza trattamenti” e sottoprodotto “con le caratteristiche della materia prima”), si ammette, nella seconda ipotesi, che esso “… sia suscettibile di operazioni del tipo di quelle che l’impresa fa normalmente sulla materia prima sostituita”.

Mi domando: in quest’ultimo caso, non opera il dovere di utilizzo “tal quale”? Se la risposta fosse negativa, sarei pienamente d’accordo (come risulta del tutto evidente dal fatto che la nozione di “normale pratica industriale” cade (anche) sulla “materia prima”, e pertanto suppone una varietà e molteplicità di trattamenti, più o meno spinti, amplissima: v. oltre nn. 44, 49 e 53). In caso contrario, dissentirei, per le ragioni già accennate.

In conclusione, nelle due ipotesi prospettate, sono ammessi, per legge, tutti gli interventi previsti sul sottoprodotto (prodotto finito o materia prima) non diversi dalla “normale pratica industriale” (come si è ritenuto nel corso della presente nota).

3. La presa di posizione di Cass. pen. n. 17453/2012 .

Questa situazione di sostanziale disimpegno verso le nuove problematiche poste dall’art. 184-bis cit., sembra venuta meno grazie all’importante “arresto” della S.C. n. 17453, del 10 maggio 2012,[30] la quale mostra di non volersi sottrarre alla doverosa impostazione e soluzione dei nodi interpretativi sopra enucleati, tanto da prendere posizione netta sul significato e portata delle “condizioni” fondative della categoria del “sottoprodotto”, quali: l’estensione dei “trattamenti” (ammessi); la “normale pratica industriale”, l’onere della prova sulla presenza dei requisiti di legge”, ecc.

Prima però di esporre una personale valutazione degli esiti attinti dalla sua articolata motivazione, ritengo doveroso ricostruirne partitamente i passaggi salienti che si snodano sui seguenti temi.

Dopo una breve sintesi della vicenda processuale, con esposizione dei motivi del ricorso (nei par. 2/4), la Corte fornisce, in esordio:

Una definizione generale del “sottoprodotto”, secondo i connotati normativi desunti dall’art. 184-bis, come contrapposti a quelli del “rifiuto” (v. parr. 5/6), in una vicenda processuale afferente una ipotesi contravvenzionale di inosservanza delle prescrizioni di autorizzazione relativamente allo stoccaggio di circa 700 tonnellate di fumi di fonderia, in area non autorizzata.

L’oggetto della decisione attiene, pertanto, alla qualificazione, come rifiuto (e non quale sottoprodotto), del materiale stoccato (partite di polvere contenenti ottone) che, secondo il ricorrente, era destinato ad essere impiegato direttamente in un processo produttivo finalizzato alla produzione di metalli non ferrosi, dopo l’acquisto presso varie acciaierie fornitrici.

Nel tratteggiare la nuova nozione, ex 184-bis, in contrapposizione a quella di “rifiuto”, quel Collegio formula le seguenti, affermazioni introduttive:

1) la nozione di “sottoprodotto” sarebbe “complementare” a quella di “rifiuto”…; risulta attualmente disciplinata dall’art. 184-bis, … e definita dall’art. 183, lett. qq) …, il quale si riferisce a qualsiasi sostanza od oggetto che soddisfa le condizioni di cui all’art. 184-bis, comma 1, e rispetta i criteri stabiliti in base all’art. 184-bis, comma 2”.

2) detta “… categoria, originariamente non contemplata dalla previgente disciplina sui rifiuti è stata introdotta dal D.lgs. n. 152 (art. 183, lett. p), poi modificato dal D.lgs. n. 4 del 2008), in conformità a quanto sostenuto in alcune sentenze del giudice comunitario che facevano riferimento a tale tipologia di residui”;

3) “.. dal tenore letterale della norma è evidente che la sussistenza delle condizioni indicate debba essere contestualee che, anche in mancanza di una sola di esse, il residuo rimarrà soggetto alle disposizioni sui rifiuti, come peraltro già osservato dalla giurisprudenza di questa Corte prima dell’introduzione dell’art. 184-bis”.

3.1. Note preliminari: novità e complementarietà della nozione di sottoprodotto. Contestualità delle condizioni.

Prima di affrontare il merito della tematica accennata sopra, ritengo utile esporre dei rilievi introduttivi, con riferimento alle notazioni di esordio della decisione, partendo (sub 1) dall’attributo di “complementarietà” – assegnato al “sottoprodotto” – che non mi sembra concettualmente appropriata.

 
La nuova “categoria”, infatti, non serve da complemento a quella di “rifiuto”, in quanto non è integrativa, accessoria, secondaria o di completamento rispetto a quest’ultima [31]. Essa si atteggia, infatti, secondo il legislatore comunitario ed interno, come nozione radicalmente autonoma, distinta (anche se non nuova) ed alternativa oltre che contrapposta a quella di rifiuto, secondo un rapporto logico-sistematico opposto a quello proprio della “complementarietà.

In una battuta: il residuo “derivante da un processo di produzione”, ex art. 5, della direttiva 2008 cit., se nasce, fin dall’origine, con certe caratteristiche (quelle introdotte dalla norma cit.: diretta utilizzabilità, parte integrante di un processo di produzione, non pericolosità per l’ambiente, ecc., eventualmente previste e/o cercate dall’imprenditore) “rientra”, direttamente, “ nella categoria dei prodotti” e, conseguentemente, va qualificato come tale, senza alcuna funzione “complementare” alla categoria del rifiuto.

Se, invece, non ha dette qualità (e dunque si presenta, oggettivamente diverso, un’altra cosa, in termini anche naturali: requisiti fisici, chimici, merceologici, ambientali, ecc.) o non risponde alle condizioni date, sarà da considerare giuridicamente un residuo produttivo– rifiuto, sin dall’inizio della sua formazione.

In definitiva, a mio avviso, le due nozioni sono alternative e contrapposte, non “complementari”. Il fatto che la disciplina sul sottoprodotto sia stata collocata all’interno di quella dei rifiuti, invece che nel settore del commercio o della produzione dei beni (essa avrebbe potuto essere prevista anche da una fonte del tutto autonoma[32]), non significa che assuma la natura di noma complementare con connotati, pertanto, di eccezionalità e di deroga rispetto a quella principale sulla gestione dei rifiuti, come presuppone, logicamente e implicitamente, l’attributo impiegato in motivazione[33].

Con l’ulteriore deduzione, che se ne ricava, secondo cui, in ragione della postulata natura derogatoria ed eccezionale dell’art. 184-bis, la prova della sua applicazione nel caso concreto (id est: la dimostrazione della ricorrenza delle condizioni richieste per il sottoprodotto) dovrebbe essere fornita, in sede penale, dal privato interessato anziché dalla Pubblica Accusa (sul tema v. oltre), come torna a ripetere, secondo un orientamento giurisprudenziale formatosi sul precedente regime giuridico, la pronuncia in commento:

“… Occorre peraltro ricordare, a tale proposito, che, come più volte affermato da questa Corte, l’applicazione di norme aventi natura eccezionale e derogatoria rispetto alla disciplina ordinaria in tema di rifiuti, fa sì che l’onere della prova circa la sussistenza delle condizioni di legge debba essere assolto da colui che ne richiede l’applicazione (v. ad es. Sez. 3 n. 16727, 29 aprile 2011… ecc.). [34]

In conclusione, la disposizione relativa al sottoprodotto introduce, nel sistema della Parte Quarta del T.U., una disciplina del tutto autonoma che si distingue e contrappone a quella dei rifiuti, in termini di alternatività, in base ad una fonte primaria di pari grado (rispetto a quella sulla definizione di rifiuto), volta a configurare una ipotesi di esclusione dalla legislazione sui rifiuti. Non però secondo i parametri giuridici della “complementarietà”, “eccezionalità” o derogabilità” ma in forza del significato proprio della introdotta “nozione” che pertiene ai prodotti (e non ai rifiuti) nell’ambito del comune genus: “residui di produzione”.

Tale ultima categoria giuridica risulta tanto più significativa e prevalente ove si consideri, sul piano sostanziale – relativo all’enorme estensione, in atto, del relativo mercato – la crescente rilevanza quantitativa e di valore commerciale dei sottoprodotti, rispetto al vetusto e superato approccio del “tutto rifiuto”, in conformità ad un orientamento, sopratutto comunitario, nettamente orientato a valorizzare la prevenzione verso la formazione del rifiuto e, conseguentemente, ad accrescere le tipologie dei residui prodottivi o delle materie seconde, in sostituzione delle risorse naturali, sempre più scarse[35] (con la conseguente necessità logica di optare per una interpretazione estensiva della nuova figura).

*** ***

Quanto alla ulteriore considerazione (sub 2) – circa la configurazione, in tempi recenti – e cioè a partire dal 2006 – della nozione di sottoprodotto – [36] è appena il caso di ricordare che solo formalmente quest’ultima categoria ha avuto una sua espressa disciplina, “… di recente” (nel 2008, per il diritto comunitario e successivamente, nel diritto interno, nel 2006, con le modifiche del 2008 e 2010). Perché tanto la dottrina, con assoluta precedenza, che, a seguire, la giurisprudenza di merito e di legittimità, avevano elaborato, nella prolungata vacanza del legislatore, detta “categoria” (peraltro ben nota nella prassi commerciale) sicuramente a partire dal DPR. n. 915/1982 (e successivamente nel d.lgs. n. 22/1997)[37].

Già, negli anni ottanta del secolo scorso, infatti, a fronte della definizione di rifiuto, ex art. 2, del primo D.P.R. 915/1982 (“Per rifiuto si intende qualsiasi sostanza od oggetto derivante da attività umana o da cicli naturali, abbandonato o destinato all’abbandono”) – era stato agevole negare la ricorrenza di tale nozione in tutti i casi in cui alcuni residui produttivi potevano essere re-immessi nel ciclo produttivo, senza essere “abbandonati o destinati all’abbandono” e senza subire “trattamenti” di recupero (si diceva, anche all’epoca, in quanto utilizzati “tal quali”).

Questi materiali (per es. quelli “quotati in borsa merci”[38]), sotto altro verso, venivano tenuti ben distinti da quei “prodotti risultanti dal trattamento dei rifiuti o dalla loro trasformazione, in relazione a specifiche utilizzazioni degli stessi” (v. art. 4, comma 1, lett. d), del DPR. 915/1982): vale a dire dalle materie prime secondarie (secondary raw material).

*** ***

Da ultimo, in ordine alle osservazioni sub 3 – fondate sul “tenore letterale della norma” – la Corte rileva che “la sussistenza delle condizioni indicate debba essere contestuale” e che, “in mancanza anche di una sola di esse,” il “residuo rimarrà soggetto alle disposizioni dei “rifiuti”.

Non sembri una inutile sottigliezza evidenziare che l’art. 5 della direttiva non parla di contestualità (delle condizioni) ma pone il solo obbligo che siano “soddisfatte le seguenti condizioni”. Analogamente l’art. 184-bis impone che “la sostanza o l’oggetto…. soddisfa tutte le condizioni”.

Il che significa, ovviamente, che la legge nazionale e dell’UE si limita a richiedere la “concorrenza” – fattuale e giuridica – delle quattro condizioni: non la loro “contestualità”, in termini cronologici (in questo caso si tratterebbe di condizione impossibile da assicurare tutte insieme).

E’ pacifico che la sostanza o l’oggetto, nella fase temporale in cui è “originato da un processo di produzione“, deve costituire “parte integrante” di esso; deve poter essere utilizzato con certezza (“sarà utilizzato” nel futuro: il che esclude la contestualità di questa condizione[39]); nel corso dello stesso o “successivo” processo produttivo (anche in questa evenienza manca la contestualità, come sopra); “l’ulteriore utilizzo”, ovviamente in un momento successivo, è legale, ecc.

Neppure mi appare accettabile – nel rispetto del sistema normativo sopravvenuto e vigente (dal 2010 in poi ) – la sottolineatura successiva della Corte, espressa in questi termini: “… in mancanza di una sola condizione, il residuo rimarrà soggetto alle disposizioni sui rifiuti”.

Questa formulazione, pur usata correntemente, presuppone, sul piano logico e sistematico, che il residuo da produzione-sottoprodotto nasca come “rifiuto” (o, secondo altra versione, si presume, fino a prova contraria, tale).

Da questa premessa teorica – a mio avviso approssimativa – se ne deduce che, se ricorrono le quattro condizioni di cui all’art. 184 bis – il residuo-sottoprodotto fuoriesce dalla disciplina dei rifiuti. Se invece, manca (o non è dimostrata dall’interessato) anche una sola delle quattro “condizioni” (si è visto non “contestuali” ma necessariamente “concorrenti”) allora il residuo produttivo “… rimarrà soggetto alle disposizioni dei rifiuti” (in una battuta il residuo resterebbe dove già si trovava: nell’ambito dei rifiuti).

La mia opinione – già espressa retro (peraltro ampiamente condivisa)[40] – si presenta diversa. Non posso non ribadire che, per definizione legale, il sottoprodotto è stato concepito dal legislatore comunitario, fin dalla sua formazione, come un “prodotto” (e non come rifiuto) e quindi nasce (non diventa) “prodotto”[41].

Ove, in concreto, non ricorrano le quattro condizioni cit., si escluderà tale categoria. E poiché il “residuo produttivo” non può avere che due “uscite” (qualifiche) – sottoprodotto o rifiuto – ne deriva che, esclusa la prima alternativa, si imporrà giuridicamente la seconda: il residuo, nel caso, nasce rifiuto e non “sottoprodotto” (che ritorna ad essere rifiuto).

In conclusione, Il sottoprodotto, ex art. 184-bis, da come è stato espressamente configurato in sede normativa, dottrinale e giurisprudenziale, si configura nella sua identità merceologica e giuridica come “…. un prodotto, un materiale, una materia prima” [42] e, come tale, circola nel mercato dei prodotti e delle merci.

Fermo restando che, come qualsiasi altro bene (anche primario), può essere “disfatto” o abbandonato, per motivi contingenti, soggettivi o oggettivi (tecnologici, di produzione, di mercato ecc.) e trasformato, dalla volontà del detentore, in rifiuto (da recuperare o smaltire). Anche in questo caso non si dirà che il sottoprodotto “…. rimarrà soggetto alle disposizioni dei rifiuti” ma, in quanto disfatto/abbandonato, entrerà nell’area della disciplina dei rifiuti (a partire e in ragione del suo essere disfatto).

Par. 3.2. I trattamenti non consentiti: “la separazione” come deroga all’obbligo di “utilizzo diretto” della sostanza.

Nella seconda parte della motivazione (v. punto 7), la Suprema Corte constata, in punto di fatto, che nella fattispecie decisa, mancavano due condizioni previste dalla legge:

a) l’indebito ricorso ad una operazione di “trattamento” non consentito, cioè l’attivazione di un processo di separazione delle singole componenti chimiche dei “fumi di ottone” (fra l’altro in fase sperimentale, con danni ai forni e condizioni di pericolo per gli operai) e dunque:

b) l’assenza dei “requisiti riguardanti la protezione della salute e dell’ambiente.

Sul punto la pronuncia appare logica e coerente rispetto alla vicenda decisa. Ma, sul terreno dei principi e della corretta applicazione della disciplina del sottoprodotto, resta ancora molto controversa l’affermazione secondo cui “l’attività di separazione delle componenti chimiche dei fumi (o delle polveri) per ricavarne “materiali non ferrosi” (ottone), costituirebbe un’operazione di trattamento (e quindi di recupero) non consentita (sul tema v. oltre).

Cimentandosi meritoriamente nel districare gli snodi più difficili implicati dalle quattro condizioni introdotte dall’art. 184-bis – ancorché non fosse tenuto a farlo….- una volta concluso nel senso del rigetto del ricorso perché “la dimostrazione della ricorrenza di tutte le condizioni… non risulta essere stata fornita dal ricorrente ai giudici di merito” – quel Collegio, con encomiabile impegno ermeneutico, evidenzia che:

1) non risulta dimostrato, in primis, che “le polveri fossero utilizzate direttamenteda parte della società, che le acquistava, senza ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale”. Tale utilizzo diretto era, peraltro, da escludere, secondo la Corte, perché “… i materiali erano sottoposti ad una specifica procedura finalizzata alla separazione delle singole componenti e tale trattamento non poteva essere ricompreso nella normale pratica industriale, consistendo, al contrario, …in una vera e propria attività di recupero dei rifiuti”.

Questa affermazione viene giuridicamente sorretta dalla successiva spiegazione secondo cui:

“…. sebbene la delimitazione del concetto di “normale pratica industria/e” non sia agevolata dalla genericità della disposizione, certamente deve escludersi che possa ricomprendere attività comportanti trasformazioni radicali del materiale trattato che ne stravolgano l’originaria natura”, con l’implicito sottinteso che la “separazione” delle singole componenti di un materiale composto (nel caso: polveri o fumi di fonderia) comporterebbe, di per sé ed esso solo, “trasformazioni radicali….”.

Innanzi tutto, sul piano testuale, appare propedeutico rilevare che la Corte esige un “utilizzo diretto” del sottoprodotto (“risulta evidente che i materiali acquisiti non venivano utilizzati direttamente… poiché erano sottoposti alla separazione delle singole componenti”). Ma, come appare pacifico, proprio in base al dato testuale, la norma non richiede, di per sé e necessariamente, tale utilizzo (“diretto”) in quanto – ove non si voglia indebitamente dividere la proposizione unitaria della lett. c) del comma 1, dell’art. 184- bis – la “possibilità” di “utilizzo diretto.. senza alcun ulteriore trattamento” va letta (e interpretata) congiuntamente alla parte finale della intera ed unica frase che prosegue: “ (senza alcun trattamento) diverso dalla normale pratica industriale”.

La esegesi sintatticamente e logicamente corretta dell’unitario periodo impone, quindi, di prefigurare due fattispecie:

a) la prima, di un utilizzo diretto della sostanza o dell’oggetto, senza alcun trattamento (“tal quale”);

b) la seconda, altrettanto legittima, perché prevista e consentita, di un utilizzo (sempre ritenuto, ex lege) diretto anche se connotato da un “ulteriore trattamento”, purché rientrante nella (non sia “diverso” dalla) “normale pratica industriale[43].

Non assume, quindi, pregio giuridico l‘affermazione secondo cui:

1) l’ utilizzo del sottoprodotto deve essere – sempre e comunque – “diretto”;

2) con la conseguente deduzione che la separazione di una o più componenti di un residuo produttivo-sottoprodotto (che può presentarsi come “composto”), per ottenerne un bene o prodotto, si configura giuridicamente quale trattamento-operazione di “recupero” non consentita;

3) né che tale intervento (di “separazione”), per definizione o aprioristicamente “.. non poteva ritenersi compreso nella normale pratica industriale” ove il Collegio non argomenti, preventivamente, sul contenuto della formula: “normale pratica industriale” (cioè, sul piano esegetico, ne determini il suo ambito semantico e il conseguente divieto);

4) né, infine, appare sufficiente osservare che “…certamente deve escludersi che [la normale pratica industriale] possa ricomprendere attività comportanti trasformazioni radicali del materiale trattato che ne stravolgano l’originaria natura”, perché questa conclusione risulta legittima (e non tautologica) solo ove si sia identificato, preliminarmente, il significato e la portata della c.d. “normale pratica industriale”;

5) mentre la formula delle “attività comportanti trasformazioni radicali del materiale trattato che ne stravolgano l’originaria natura” (riferito, nel caso, alle operazioni di… “separazione”) appare, per un verso, nel contesto motivazionale di cui ai punti precedenti, aprioristica[44] e, per altro verso, desunta dalla giurisprudenza passata (anteriore alla approvazione dell’art. 5 e dell’art. 184-bis direttiva) che, come è noto, distingueva, per l’appunto, i trattamenti minimi dalle trasformazioni preliminari o “radicali” (le quali, per definizione, incidevano, stravolgendola, sulla “l’originaria natura della sostanza”).

Comunque, anche tale ultima conclusione non può convincere ove non si chiarisca, come antecedente logico-giuridico, in quale rapporto si pongono le “trasformazioni preliminari o radicali” rispetto ai trattamenti consentiti dalla “normale pratica industriale” (si vedrà come – se tali trattamenti sono quelli stessi che l’impresa pratica sulla materia prima, sostituita dal sottoprodotto – essi possono risultare anche “radicali”: v. par.8-8.2.).

 

 
3.3. Quando il trattamento rientra nella “normale pratica industriale”.

Dopo le premesse di principio (ma aprioristiche) sopra riportate, il Collegio avverte la necessità di definire, in modo più stringente, la nozione di “trattamento” per poi, coerentemente, verificare, “… quando detto trattamento possa ritenersi rientrante nella normale pratica industriale”.

Nel compiere la ricostruzione del primo termine della frase (il trattamento), la S.C. ritiene più sicuro affidarsi ad una soluzione già pronta, offerta da autorevole dottrina, di cui accoglie le premesse logiche e le relative conclusioni, fondando la sua risposta sui seguenti presupposti:

a) la “definizione del concetto di “trattamento”” è “ ricavabile dal D.lgs. n. 36 del 2003, art. 2, comma 1, lett. h): “Attuazione della direttiva 1999/31/CE relativa alle discariche di rifiuti” la quale testualmente “.. si riferisce ai “processi fisici, termici, chimici o biologici”. Tale disposto, si sottolinea, include anche le operazioni di cernita, “che modificano le caratteristiche dei rifiuti, allo scopo di ridurne il volume o la natura pericolosa, di facilitarne il trasporto, di agevolare il recupero o di favorirne lo smaltimento in condizioni di sicurezza“;[45]

b) la cernita, secondo la decisione, in esame, “…. comporta un mutamento strutturale e delle componenti chimico-fisiche della sostanza trattata”;

c) se la “cernita” ha la portata indicata sub b), non si può eludere logicamente “… la conseguenza che, anche operazioni di minor impatto sul residuo, che altra dottrina definisce “minimali”[46], individuabili in operazioni quali la cernita, la vagliatura, la frantumazione o la macinazione, ne determinano una modificazione dell’originaria consistenza, rientrando in tale concetto” (di “trattamento” vietato).

Passando al secondo termine della proposizione (“…occorre verificare quando detto trattamento possa ritenersi rientrante nella normale pratica industriale), una volta acquisita una nozione amplissima – e oggettivamente severa e penalizzante – di “trattamento” escluso (comprensivo anche della cernita), la decisione opta per una concetto ristretto di “pratica industriale” (di cui, peraltro, non fornisce valide ragioni giustificative):

a) escludendo, in negativo, “… tutti gli interventi manipolativi del residuo diversi da quelli ordinariamente effettuati nel processo produttivo nel quale esso” (residuo) “viene utilizzato”;

b) indicando, in positivo, tali interventi “ordinari” che consisterebbero, sempre secondo una lettura “…. suggerita dalla dottrina, in quelle operazioni che l’impresa normalmente effettua sulla materia prima che il sottoprodotto va a sostituire”. Quest’ultima delimitazione (“materia prima”) viene teleologicamente giustificata perché “… sembra maggiormente rispondente ai criteri generali di tutela dell’ambiente cui si ispira la disciplina in tema di rifiuti”, di contro a “ .. pur autorevoli opinioni che, ampliando eccessivamente il concetto, rendono molto più incerta la delimitazione dell’ambito di operatività della disposizione e più alto il rischio di una pratica applicazione che ne snaturi, di fatto, le finalità…”.
Sulla base dei criteri normativi sopra indicati – avverte la Corte – il giudizio finale sulla ricorrenza dei trattamenti rientranti nella n.p.i., non potrà, in ogni caso, “…. prescindere da un puntuale accertamento in fatto da parte del giudice del merito, su tutti gli aspetti significativi della vicenda processuale… “.

Per completezza, merita aggiungere che, nel caso deciso, oltre alla mancanza delle condizioni indicate sopra, la sentenza mette in evidenza ulteriori ragioni di infondatezza del ricorso (v. par. 9)[47].

4. Nostra opinione sull’utilizzo diretto, senza ulteriore trattamento: la separazione, la cernita, la triturazione, la miscelazione, ecc.

Appurato che la Corte esclude, dalla nozione di “utilizzo diretto“, l’attività ’di “separazione” (o cernita: v. retro), in quanto definita vera e propria operazione di “trattamento” (recuperatorio) ovviamente non consentito (con riferimento ai sottoprodotti) – in adesione ad una lettura della dottrina che perviene a tale conclusione invocando, a proprio sostegno, la previsione dell’art. 2, comma 1, lett. h) del d.lgs. n. 36/2003 (di attuazione della direttiva 1999/31/CE relativa alle discariche di rifiuti”) – non si può non manifestare il proprio dissenso, per una pluralità convergente e dirimente di ragioni, di metodo e di merito.

1. Risulta, infatti, metodologicamente inadeguato, oltre che fuorviante, ricercare il significato vero o appropriato di una espressione o di un termine (come il “trattamento ulteriore”) utilizzato dal legislatore nell’art. 12, del d. lgs. n. 205 del 2010 (introduttivo dell’art. 184-bis, comma 1. lett. c)) – per definire gli elementi costitutivi e le condizioni di una nuova categoria giuridica (di “sottoprodotto”) – nella disciplina attuativa di una direttiva CE del…1999 (la n. 31), afferente la tutt’affatto diversa materia della gestione delle discariche di rifiuti….

Sarebbe troppo facile obiettare, a tale proposta esegetica, anche a fronte della autorevolezza di chi la ri-propone[48], la non pertinenza della fonte:

a) per la assoluta diversità/incompatibilità del comparto normativo di pertinenza;

b) per le finalità, affatto distinte, delle due discipline.

Per il primo profilo, sub a), rilevo che:

– il d.lgs. n. 36 ha come oggetto esclusivo una tipica modalità di smaltimento dei rifiuti (la discarica);

– l’art. 12, del d.lgs. 205/2010 configura invece, ex novo, l’ ampia categoria giuridica dei sottoprodotti, nella ricorrenza di determinate condizioni (in attuazione ovviamente di una diversa e successiva direttiva: la 2008/98 CE).

Quanto alle distinte finalità perseguite dalle due fonti, sub b), non c’è chi non veda:

– che le “definizioni” (art. 2) del decreto legislativo n. 36/2003, sono delimitate e funzionali:

a) alla materia regolata: le discariche: v. comma 1, dell’art. 2 (“Ai fini del presente decreto, si intende per ”trattamento” (lett. h)) e:

b) agli scopi/finalità perseguiti, espressamente riportati nel suo art. 1 (“ Per conseguire le finalità di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22, il presente decreto stabilisce requisiti operativi e tecnici per i rifiuti e le discariche, misure, procedure e orientamenti tesi a prevenire o a ridurre il più possibile le ripercussioni negative sull’ambiente, in particolare l’inquinamento delle acque superficiali, delle acque sotterranee, del suolo e dell’atmosfera, e sull’ambiente globale, compreso l’effetto serra, nonché i rischi per la salute umana risultanti dalle discariche di rifiuti, durante l’intero ciclo di vita della discarica”;

– che, allo stesso fine, si prevedono criteri e procedure di ammissione dei rifiuti in discarica, preventivi trattamenti, caratterizzazioni, autorizzazioni, ecc. per evitare “ripercussioni negative sull’ambiente e rischi per la salute umana”;

– che, in conclusione, considerando la particolarità delle sostanze disciplinate (confinamento finale dei rifiuti anche pericolosi nella matrice ambientale), la nozione di “trattamento” – adottata nella lett. h, del comma 1, dell’art. 2 – non poteva che essere accentuatamente rigorosa e pervasiva, come risulta dal suo specifico tenore:

“trattamento”: i processi fisici, termici, chimici o biologici, incluse le operazioni di cernita, che modificano le caratteristiche dei rifiuti allo scopo” (cioè con la finalità propria: n.d.s.) “… di ridurne il volume o la natura pericolosa, di facilitarne il trasporto, di agevolare il recupero o di favorirne lo smaltimento in condizioni di sicurezza”;[49]

2. Le riflessioni che precedono, inducono a concludere che la nozione di “trattamento” (e quella specifica di “separazione”) doveva e deve essere ricercata – non già nel sotto-sistema della disciplina delle discariche – ma, quantomeno, in quella generale delle definizioni del T.U.A. del 2006 e s.m.i. e, più specificamente, nell’art. 184-bis, in ragione della sua diretta pertinenza.

In tale più corretto approccio, appare poco comprensibile come, in una pronuncia dell’aprile – maggio 2012, si ricerchi una definizione di “trattamento”:

1) desumendola da una fonte normativa settoriale sui rifiuti;

2) connessa ad una normativa quadro rappresentata dal d.lgs. 22/97 (decreto Ronchi, adottato in attuazione di direttive da tempo abrogate: la n. 91/156 CEE e la n. 91/689/CE), anziché rivolgersi:

3) alle nuove definizioni e classificazioni prefigurate dalla direttiva 2008/98 CE, fortemente innovative, come trasposte nel d.lgs. n. 152/2006.

E’ ben vero, infatti, che nella prima definizione di “recupero”, accolta dall’art. 183, comma 1, lett. h), fra le operazioni di trattamento, era ricompresa “la cernita e la selezione”[50] ma – ferma restando l’obiezione di fondo, già sollevata, che trattasi pur sempre di disciplina inconferente perché relativa alla gestione dei rifiuti (e non alla norma, di specie, pertinente il “sottoprodotto”) [51] – non poteva sfuggire al Collegio che tale qualifica di “operazione di recupero” è stata abrogata dai “correttivi” successivi” del T.U., già a partire dalla versione dell’art. 183, comma 1, lett. h, ad opera del secondo correttivo n. 4/2008 (dove ci si richiama al solo Allegato C, senza far più menzione della “cernita e separazione”) e dell’art. 183, comma 1, lett. t), introdotto, ex novo, dal d. lgs. n. 205/2010.

In quest’ultimo disposto la definizione di recupero[52], per un verso, non contempla le operazioni di “separazione e cernita” e, per altro verso, manifesta, in modo evidentissimo in relazione al suo contenuto, la palese “inconferenza” di ogni tentativo interpretativo volto a ricercare, nella disciplina dei rifiuti, una nozione di “trattamento” che possa essere estesa, in qualche modo…(ma quale?), alla nozione di “trattamento diverso dalla normale pratica industriale” (formulazione del tutto diversa ed autonoma coniata, appositamente, per la nuova fattispecie di “sottoprodotto”, pur nella sua, equivoca… identità semantica).

Ciò perché, il “trattamento” del rifiuto, tramite operazioni di recupero, incluso il riciclaggio e la preparazione per riutilizzo, trasforma il rifiuto in prodotto; mentre il trattamento del sottoprodotto ha tutt’altra finalità (v. oltre) perché cade su “una sostanza od oggetto” che ha già, fin dall’origine, i requisiti del prodotto.

In una battuta, la individuazione del significato del termine “trattamento”, ai fini dell’art. 184-bis, va ricercata nell’area (tecnica e normativa) della produzione dei beni (nel cui genere rientra il sottoprodotto) non in quella del recupero dei rifiuti.[53]

3. Da ultimo, merita sottolineare che – anche a volere restare all’interno della logica e del lessico seguiti dalla S.C. (per quanto esposto sopra, inaccettabili) – va rilevato che, nello stato attuale della normativa, le attività di separazione e cernita non sono qualificate come “interventi di recupero” dei rifiuti, ma quali trattamenti “preliminari” al recupero (vero e proprio) e, per ciò stesso, inidonei a trasformare il rifiuto in prodotto(ex art. 184-ter: E.O.W.) o in materia prima secondaria.

A. In tema, si segnala, con riferimento al diritto positivo vigente, la Nota introdotta a commento della lettera R12 dell’Allegato C, sulle “Operazioni di recupero” secondo cui detta voce, “… in mancanza di un altro codice R appropriato, può comprendere le operazioni preliminari precedenti al recupero”. [54]

In dette operazioni preliminari viene “… incluso il pretrattamento come, tra l’altro, la cernita, la frammentazione, la compattazione, la pellettizzazione, l’essiccazione, la triturazione, il condizionamento, il ricondizionamento, la separazione, il raggruppamentoprima di una delle operazioni indicate da R 1 a R 11”.

Il che significa che la separazione e la cernita, proprio perché non incidono sull’identità del rifiuto – cioè, per esprimerci con la Corte di Cassazione cit., “ non comportano trasformazioni radicali del materiale trattato che ne stravolgono l’originaria natura” – non sono ancora attività di recupero, vero e proprio, ma attività “preliminari “ al medesimo, tanto se eseguite sul residuo-rifiuto che sul residuo-sottoprodotto, per le stesse ragioni logiche e tecniche relative alla (permanenza della) identità della sostanza, in ragione della tipologia del trattamento. In definitiva, a seguito dei menzionati trattamenti preliminari, il residuo-rifiuto resta tale così come il residuo-sottoprodotto, il quale conserva dunque le sue caratteristiche originarie di prodotto salvo a vedersele potenziate e/o adattate al successivo impiego.

B. Che questo sia il convincimento, consolidatosi nel tempo, anche della Commissione U.E. risulta dimostrato da alcuni rilevanti documenti come, ad esempio, la Nota del 2 dicembre 1997 con cui detta Commissione – a commento del “progetto di norme tecniche italiane sul recupero” inviatogli dai dicasteri del’Ambiente, Sanità e Politiche agricole (e notificatole l’8 agosto 1997: progetto che si sarebbe tradotto poi nel D.M. 5.2.1998 sul recupero agevolato) – rilevava, fra l’altro che: “…. le attività di recupero dei rifiuti elencate nel progetto italiano di decreto (sul recupero agevolato) includono attività che, secondo la Commissione, non possono essere considerate come attività di recupero.”

Si trattava, per l’appunto, di “…Operazioni quali selezione, separazione, compattamento, cernita, vagliatura, frantumazione, macinazione ecc. che sono fasi indispensabili di un processo di recupero ma non sono sufficienti, per sé, per essere qualificate come operazioni di recupero…”.

Come dire, mi permetto di aggiungere (facendo ricorso al linguaggio usato per i rifiuti), che ci troviamo di fronte, in queste specifiche operazioni – autonomamente considerate – a trattamenti “preliminari” o “minimali, eventualmente propedeutici ad operazioni di recupero, ma che non producono ancora (perché sono di per sé inidonee) gli effetti sostanziali propri delle “operazioni di recupero (ove l’intervento sul rifiuto si limiti ad esse)[55] .

C. Queste conclusioni trovano, sotto altro profilo, un loro originario fondamento e giustificazione nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’U.E. che ha introdotto, da oltre dieci anni, una netta differenza fra pretrattamenti (o trattamenti preliminari o minimali) e trattamenti di recupero, vero e proprio, specificamente in ragione di distinti e ben evidenziati effetti sull’identità del rifiuto (distinzioni concettuali accolte dalla Commissione CE nella Comunicazione del 2007, cit., come si dirà oltre).

In questa sede sarà sufficiente ricordare due decisioni fondamentali che costituiscono la “pietra angolare” della successiva giurisprudenza.

La sentenza della CGCE 15 giugno 2000, ARCO Chemie Nederland Ltd., punti 93/96, nella quale sono lucidamente contrapposte le due tipologie di operazioni, in questi termini:

(punto 93) “ I governi che hanno presentato osservazioni nonché la Commissione ritengono sostanzialmente che il fatto che i rifiuti di cui trattasi nella causa principale siano stati oggetto di previe operazioni di cernita e di trasformazione in trucioli non sia sufficiente per far loro perdere la caratteristica di rifiuti. Siffatte operazioni non costituirebbero un’operazione di ricupero ai sensi dell’allegato II B della direttiva bensì un semplice trattamento preliminare dei rifiuti. Una sostanza perderebbe le caratteristiche di rifiuto unicamente se sia stata oggetto di un’operazione di ricupero completo, ai sensi dell’allegato II B della direttiva, cioè se possa essere trattata nello stesso modo di una materia prima ovvero, come nel caso di specie, se il potenziale materiale o energetico del rifiuto è stato utilizzato nella combustione”[56].

La Corte europea accoglie la rilevante distinzione proposta dalle parti – fra trattamento preliminare e recupero completo, proprio con riferimento ai distinti effetti che detti trattamenti provocano sul rifiuto – anche se aggiunge, nei punti successivi della motivazione (riportati in nota 56), delle specificazioni che non contraddicono la “distinzione” operata, ma la completano in termini sistematici, peraltro del tutto evidenti e scolastici.

Nella pronuncia si aggiungono, infatti – in ordine alle nozioni “di recupero completo” e “trattamento preliminare” – delle riflessioni ovvie, secondo cui:

a) anche la “materia prima secondaria” ottenuta dal recupero completo può trasformarsi in rifiuto…. ove venga disfatta o abbandonata …” (ma su questa conclusione nessuno poteva nutrire dubbi: pure un orologio Rolex, se abbandonato/disfatto, diviene sicuramente un rifiuto (quanto a punto 94 della motivazione);

b) quest’ultima conclusione vale ovviamente, e maggior ragione “per i trattamenti preliminari” (punto 96). Altra affermazione evidente: perché quanto si può predicare per una nozione più ampia (operazioni di recupero: maius) può essere esteso, a maggior ragione, per una operazioni più ridotta (trattamenti preliminari: minus).

Resta, dunque, il fatto – utile ai fini del presente discorso – che il Giudice comunitario accoglie e fa sua la contrapposizione fra “trattamenti” che non incidono sull’identità del rifiuto e quelli che trasformano invece il rifiuto in materia prima secondaria (operazioni di recupero vere e proprie o completo). Con la conferma che i trattamenti preliminari non incidono sulla identità del rifiuto e che quanto ottenuto dal recupero completo può essere trasformato in rifiuto.

Questa distinzione, nell’ambito dei trattamenti: preliminari o recuperatori (e il relativo lessico) sarà tenuta ferma sia dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale sia dalla dottrina successiva, anche se la formula “trattamenti di recupero o operazioni di recupero completo” riceverà qualche anno dopo, una variante terminologica nella espressione – a significato equivalente – di “trasformazioni preliminari” (“further processing”).

Si consideri, in proposito, la altrettanto fondamentale sentenza della CGCE del 18 aprile 2002, Palin Granit Oy che, formulando, ante litteram (cioè prima della direttiva del 2008) una possibile nozione di “sottoprodotto” (già nota alle prassi mercantili e ai giuristi del secolo scorso, come ricordato a par. 3.1.) ha cura di evidenziare che: “… un bene, un materiale o una materia prima che deriva da un processo di fabbricazione o di estrazione che non è principalmente destinato a produrlo può costituire non tanto un residuo, quanto un sottoprodotto, del quale l’impresa non ha intenzione di «disfarsi» ai sensi dell’art. 1, lett. a), comma 1, della direttiva 75/442, ma che essa intende sfruttare o commercializzare a condizioni per lei favorevoli, in un processo successivo, senza operare trasformazioni preliminari.”[57]

Sembra inutile rimarcare che, nel passaggio della motivazione appena riprodotto, si confermano alcuni principi-cardine della….. ”dogmatica” del rifiuto:

1) la dipendenza del concetto di rifiuto dalla attività di “disfarsi”;

2) la rilevanza prevalente della volontà del detentore (nella scelta dell’alternativa: residuo – rifiuto o residuo – sottoprodotto);

3) l’assenza di trasformazioni preliminari (alias: operazioni di recupero completo distinte logicamente, giuridicamente e fisicamente dai trattamenti preliminari o liminali, non recuperatori);

4) il legislatore dell’U.E., nella nuova nozione di “sottoprodotto” (art. 5) sottintende e fa propria la necessità di “circoscrivere l’argomentazione relativa ai sottoprodotti”, limitando tale categoria alle “situazioni in cui il riutilizzo di un bene, di un materiale o di una materia prima non sia solo eventuale, ma certo, senza trasformazione preliminare, e nel corso del processo di produzione” (per ripetere le parole tratte dalla sentenza Palin Granit cit.), dettando “le condizioni” specifiche e tassative di cui alle lettere a/d) della norma richiamata che sanciscono e identificano questa “delimitazione” (con più di una variante rispetto al suggerimento del giudice comunitario).

La coesistenza di due disposizioni (art. 3, par.1, p. 1, sulla definizione di rifiuto e l’ art. 5, sul sottoprodotto, della direttiva 2008/98) di natura primaria e di pari grado (equi-ordinate) e la finalità di potenziare i sottoprodotti, riducendo, conseguentemente e contestualmente, la produzione di rifiuti[58], modifica sostanzialmente e programmaticamente la passata generica esigenza, precauzionale e preventiva, di “interpretazione estensiva della nozione di rifiuto” (necessitata, un tempo, dalla mancanza di una normativa apposita su tale categoria) e impone di allargare gli spazi per sempre nuove tipologie di sottoprodotti verso cui spinge espressamente la più recente politica ambientale europea.[59]

D. Ebbene, dal contesto normativo, appena tratteggiato, può ricavarsi una ulteriore conclusione – che ho avuto modo di formulare in una precedente occasione[60] – e cioè che: come i “trattamenti preliminari” (o minimali) non incidono sulla identità merceologica – ambientale del residuo-rifiuto (che, anche a seguito della loro esecuzione, resta nella sua identità giuridica, di “rifiuto” ). Allo stesso modo (in termini di effetti naturali) e per le stesse ragioni, i medesimi “trattamenti preliminari” (quali: selezione, separazione, compattamento, cernita, vagliatura, frantumazione, macinazione ecc.) non cadono né mutano la identità del residuo-sottoprodotto (cioè non causano tali effetti, così come non causavano effetti recuperatori sul rifiuto) e pertanto non trasformano il sottoprodotto in rifiuto, come affermato dalla decisone n. 17453/2012.

Essi assolvono, invece, una finalità specifica, connessa alla successiva utilizzazione del sottoprodotto disciplinata dalla legge (comunitaria e nazionale) con la formula, al quanto criptica, della “normale pratica industriale” (v. oltre par. 8/8.2)[61].

4.1. I criteri-guida della Commissione CE sui “trattamenti”del sottoprodotto – in favore degli Stati e degli operatori – per “facilitare la comprensione e l’applicazione della direttiva rifiuti”.

L’ampia ed articolata esperienza normativa e giurisprudenziale in tema di “rifiuti e sottoprodotti”, di matrice europea e nazionale, di cui si è fatto cenno più sopra, appare ben conosciuta dalla Commissione UE che, il 21 febbraio 2007, ha avvertito la necessità/opportunità di redigere la nota “Comunicazione interpretativa sui rifiuti e i sottoprodotti”[62] (affatto trascurata nella decisione in esame) che merita riprendere, in questa sede, proprio con riferimento “ai trattamenti” esplicitamente previsti dall’art. 5 cit.

La Commissione dà atto che, per le difficoltà della contrapposizione fra rifiuti e m.p.s. o sottoprodotti, gli Stati membri possono essere in disaccordo sul tema perché, nella legislazione comunitaria in materia di rifiuti, non esisteva, all’epoca, una definizione giuridica dei concetti di “sottoprodotto” e “materia prima secondaria“.
Allo scopo, pertanto, di rafforzare la certezza del diritto; facilitare la comprensione e l’applicazione della definizione di rifiuto; contribuire ad armonizzare l’interpretazione della legislazione in materia di rifiuti nell’Unione europea; “ fornire alle autorità competenti alcuni orientamenti che permettano loro di stabilire, caso per caso, se determinati materiali costituiscono rifiuti o meno”[63] nonché “… informare gli operatori economici sul modo in cui tali decisioni sono adottate”, detto Organo di governo comunitario finisce con l’adottare le sue (autorevolissime) definizioni, anche se in termini di “comunicazione interpretativa” e non di “interpretazione giuridica“ ufficiale[64].

Mi limiterò, in proposito, a richiamare i seguenti “convincimenti”, rintracciabili nella “Comunicazione” – definiti, più semplicemente, “linee guida” (v. par. 2.2.1), anche se – vale sottolinearlo – radicati sulle decisioni più innovative della C.G.C.E.:
a) si ratifica, in modo chiaro, che dallo stesso processo produttivo si possono ottenere “uno o più prodotti primari” e che “il sottoprodotto è un residuo di produzione che non costituisce rifiuto”.

Merita rilevare, sempre ai fini di evidenziare la fallacia della tesi del “tutto rifiuto” su cui si àncora – senza fondamento normativo – l’argomento logico relativo alla c.d. presunzione della natura di “rifiuto” del “residuo produttivo” (salvo prova contraria, a carico dell’interessato), che la Commissione, nella definizione di residuo produttivo, indica come del tutto eventuale – e non generale e/o presuntiva – la ipotesi del “rifiuto” (“il residuo produttivo “può costituire un rifiuto”); mentre per il sottoprodotto, si conferma il principio che esso nasce tale si dall’origine, e non deriva da rifiuto. Esso è un residuo produttivo “che non costituisce rifiuto”[65].

La eventualità che il residuo produttivo, a seconda dei casi, possa o non possa essere qualificato rifiuto, per la Commissione europea, porta a dubitare, logicamente e giuridicamente, di qualsiasi presunzione preventiva, del tipo indicato, che dovrebbe necessariamente postulare un presupposto di assoluta generalità o comunque prevalenza del rifiuto sul sottoprodotto (questa eventualità – e non presunzione relativa del residuo-rifiuto – viene espressa, altrettanto nettamente, nella versione inglese: “Production residue – a material that is not deliberately produced in a production process but may or may not be a waste. By-product – a production residue that is not a waste”).

b) a fronte della genericità delle disposizioni normative, resta fondamentale, per la definizione di rifiuto, la volontà del produttore/detentore espressa nell’attività di “disfarsi” della sostanza: “… La definizione di rifiuto contenuta nella direttiva 2006/12/CE si riferisce all’allegato 1 della stessa e all’elenco europeo dei rifiuti, stabilito dalla decisione 2000/532/CE[66]. Pur tuttavia, essendo queste fonti indicative, la definizione si articola fondamentalmente intorno alla nozione di “disfarsi…” (dunque sulla volontà del detentore);

c) si prende atto e si avalla, dal noto caso del “letame spagnolo”, la scelta della C.G.C.E. secondo cui il riutilizzo del sottoprodotto può avvenire anche al di fuori del processo produttivo che lo ha generato e, dunque, in un diverso processo produttivo, presso terzi: “… il letame non è da considerasi rifiuto se utilizzato come fertilizzante nell’ambito di una pratica legale di spargimento su terreni ben individuati indipendentemente dal fatto che i terreni siano situati all’interno o al di fuori dell’azienda in cui è stato prodotto l’effluente”;

d) si riconosce la possibilità di intervenire sul sottoprodotto, prima che sia utilizzato, con trattamenti minimi – che formano parte integrante del processo di produzione cui possono partecipare anche gli utilizzatori successivi o le aziende intermediarie – purché non rientrino in una vera e propria “operazione di recupero”[67];

e) si forniscono specifici esempi di “non rifiuti” da considerare “sottoprodotti” o materie prime con riferimento:
– alle “scorie di altoforno” (“Le scorie di altoforno possono essere utilizzate direttamente al termine del processo di produzione, senza doverle sottoporre ad alcuna trasformazione che non[68] sia parte integrante del processo di produzione in corso (ad esempio, la frantumazione, per ridurle alle dimensioni richieste. Nella versione inglese: “ without further processing (“operazioni di recupero”) that is not an integral part of this production process such as crushing (“frantumazione”) to get the appropriate particle size”). “ Si può quindi ritenere che la definizione di rifiuto non si applica a questo materiale”;

– ai sottoprodotti dell’industria agroalimentare “utilizzati massicciamente, come materie prime, per produrre mangimi direttamente dagli agricoltori” o da terzi “ fabbricanti di alimenti composti per animali”.

Dette materie prime derivano da numerosi processi di produzione: dello zucchero, amido, malto ecc. , “sono prodotti deliberatamente nell’ambito di processi di produzione adattati a tal fine” ovvero “soddisfano tutti i criteri cumulativi definiti dalla Corte”, fra cui “non necessitano di trasformazioni preliminari”;

– ai “sottoprodotti della combustione: “gli impianti di desolforazione di fumi eliminano lo zolfo dai fumi generati dall’impiego di combustibili fossili solforosi nelle centrali elettriche, per (ridurre) l’inquinamento dell’aria e le piogge acide. Il materiale che ne deriva, gesso da impianti di desolforazione di fumi (FGD), trova le stesse applicazioni del gesso naturale e in particolare viene utilizzato nella produzione di pannelli”.

Con riferimento poi alle “materie prime”, merita porre in evidenza il pensiero della Commissione sulla:

– carta da macero, date certe condizioni (per quanto attiene al settore industriale della carta, cartoni e pasta per carta);

– “ trucioli, cascami, segatura di legno non trattato[69].

Si osserva, in proposito, che tali scarti:

“… sono prodotti nelle segherie o nell’ambito di operazioni secondarie, come la fabbricazione di mobili o pallet e il confezionamento, contemporaneamente al prodotto principale, ovvero il legno lavorato. Questi elementi sono poi impiegati come materie prime per la produzione di pannelli in legno, come quelli in truciolato, o nella fabbricazione della carta. Il loro utilizzo è certo, rientra nel processo di produzione” (nel senso allargato di cui ai parr. 3.3.2 e 3.3.3, cioè “da parte degli utilizzatori successivi e dalle aziende intermedie…”) e non necessita di trasformazione previa, se non quella necessaria a ridurre tali materiali alle dimensioni richieste per poterli integrare nel prodotto finale” (trattamenti minimali che non costituiscono, per la stessa Commissione, “operazioni di recupero completo”: v. retro e avanti)
Di grande interesse anche le valutazioni della Commissione UE relative ai residui e ai materiali difettosi, espresse in questi termini:

“… Di norma, i residui provenienti da un processo di produzione principale, o i materiali che presentano solo difetti superficiali ma la cui composizione è identica a quella del prodotto principale, come:

– le miscele di gomma o i composti per vulcanizzazione, trucioli e pezzetti di sughero, scarti di plastica e altre materie simili, possono essere considerati sottoprodotti.

“Affinché sia così devono potere essere riutilizzati direttamente nel processo di produzione principale o in altre produzioni che siano parte integrante di tale processo e per le quali il loro utilizzo sia altrettanto certo”.

“Si può ritenere che anche questo tipo di materiali non rientra nella definizione di rifiuto. Laddove questi materiali richiedano un’operazione completa di riciclaggio o di recupero, o se contengono sostanze inquinanti che occorre eliminare prima di poterli riutilizzare o trasformare, essi devono essere considerati rifiuti fino al completamento dell’operazione di riciclaggio o di recupero”.

Da questi approfondimenti della Commissione – fondati, si ripete, sulle motivazioni della complessiva giurisprudenza della Corte di Giustizia, cui compete istituzionalmente l’esatta interpretazione delle fonti normativa comunitarie, ex art. 220 e ss, del Trattato U.E. – si desumono principi fondanti della categoria giuridica del “sottoprodotto”, quali:

a) la distinzione decisiva fra “riutilizzo con trasformazioni minime “ (further uses with little or no further processing”) ammesse sui sottoprodotti (By-Products) e “materiali che richiedono una operazione completa di riciclaggio e di recupero” (“.. a full recycling or recovery operation”).

Questa contrapposizione viene evocata dalla Commissione (perché fondata e/o desunta dal diritto positivo e dalla giurisprudenza), nella sua portata lessicale distintiva e, soprattutto, per la rilevanza giuridica della contrapposizione logico-giuridica che su di essa si fonda (sottoprodotto/rifiuto; trattamenti ammessi/vietati);

b) la distinzione non ha più valore (ed è quindi esclusa) in tutti i casi in cui “.. i materiali contengano sostanze inquinanti che occorre eliminare prima di poterli utilizzare o trasformare”. In questo caso i trattamenti non sono mai, per definizione, minimali o minimi (“little or non futher pocessing”) ma costituiscono “operazioni di recupero o di riciclaggio su rifiuti” (v. All. I p. 4, in fondo, relativo “Agli scarti ed altri materiali analoghi”, nelle versione inglese: “ Where materials of this kind require a full recycling o recovery operations: prima ipotesi) or contains contaminations that need to be removed before it can be further used or processed, this would indicate that the material is a waste until the recycling o recovery operation is completed”);

c) l’ottenimento del sottoprodotto non è (per lo più) originariamente programmato o voluto e, comunque, non costituisce lo “scopo primario” del processo produttivo anche se quest’ultimo potrà essere adattato appositamente (consapevolmente) per conferire al sottoprodotto certe caratteristiche o proprietà che altrimenti non avrebbe.

Tanto si desume dal fatto che le sue connotazioni merceologiche e tecniche sono spesso il frutto di una “scelta tecnica” (“technical choice”) operata “all’inizio del processo di produzione” (“at the start of the production process”) che determina, per l’appunto, il tipo di sottoprodotto da produrre” (“that determines the type of..Sub-product”..: vedi Allegato I, Punto 1 della “Comunicazione” del 2007, nella versione inglese [pag. 11] ed italiana [pag. 12] dello stampato);

d) l’essere “parte integrante del processo di produzione”[70] significa, per la Commissione, non solo che il sottoprodotto : a) origina da detto processo ma anche: b) che può ritornarci, vale a dire: “devono essere riutilizzati direttamente nel processo di produzione principale” ovvero, sempre in via alternativa: c) essere ceduti a terzi (anche intermediari) per essere reimpiegati “… in altre produzioni che siano parte integrante di tale processo” e per il quale il loro utilizzo sia altrettanto certo”;

e) l’azienda che produce il sottoprodotto o lo utilizza “non lo percepisce come rifiuto”;

f) il sottoprodotto non è, necessariamente, un prodotto finito, potendo essere anche solo una “materia prima” (secondaria: secondary raw material) che va a formare, unitamente ad altre materie prime (cioè “ elementi” o costituenti, con natura, a loro volta, di materie vergini o secondarie) un prodotto finito. Esemplificando, la Commissione chiarisce che “… la segatura, i trucioli, i cascami di legno sono impiegati come materie prime (raw material) per la produzione dei pannelli di legno, come quelli in truciolato o nella fabbricazione della carta”[71];

g) i trattamenti preliminari o minimi ammessi (with little or no further processing”) sul sottoprodotto, secondo la Commissione, sono quella “.. serie di operazioni” (“a chain of tasks”) “che si compiono.. nel corso del processo di produzione”, “dopo la produzione” (del sottoprodotto) come “parte integrante del processo di produzione” (v. parr. 3.3.2. e prima proposizione del par. 3.3.3.);

h) in definitiva, la Comunicazione, in esame, specifica, come ricordato retro (v. nota 67), che sono consentiti sul sottoprodotto, per poterlo rendere “riutilizzabile”, diversi trattamenti. “… Dopo la produzione, esso può essere lavato, seccato, raffinato o omogeneizzato, lo si può dotare di caratteristiche particolari o aggiungervi altre sostanze necessarie al riutilizzo, può essere oggetto di controlli di qualità ecc. (v. par. 3.3.2.); [72]

Da questi ultimi rilievi della Commissione europea, si può correttamente inferire che:

1) i trattamenti minimi ammessi, secondo la giurisprudenza rassegnata dalla stessa, hanno una estensione e una tipologia assai vasta (che supera, di gran lunga, la operazione di “separazione e cernita” indicate dalla Cassazione italiana, come trattamenti vietati, ove ricorrano le condizioni indicate sopra);

2) essi possono essere svolti dal produttore del sottoprodotto (presso l’impresa, dopo la sua produzione) e/o da terzi (in altro luogo ed impresa) con la medesima estensione (punto 3.3.2);

3) la consegna, cessione, vendita, ecc. del sottoprodotto, trattato o da trattare a terzi, non significa né comporta, come si ripete, apoditticamente e tralaticiamente, in molte sentenze e delle corti italiane (di legittimità e di merito), una forma tipica di “disfarsi” del materiale (che lo qualificherebbe, per ciò stesso, come “rifiuto”)[73].

4.2. Conclusioni sulla portata della Comunicazione 2007.

Le conclusioni cui perviene la Commissione, nel 2007, mi sembrano particolarmente utili e pertinenti, anche al presente, nel rinnovato panorama legislativo innescato dalla nuova direttiva sulla gestione dei rifiuti n. 2008/98 CE, con riferimento:

a) al lessico usato dal legislatore, vecchio e nuovo, in termini generici di “ulteriore trattamento” (v. art. 5, comma 1, lett. b), della direttiva e art. 184-bis, comma 1, lett. c), del T.U. cit.) benché oggi tale formulazione sia da ri-qualificare in ragione della sua “diversità” o meno dalla “normale pratica industriale”. Il che comporta, come avvertito dalla dottrina, la necessità di chiedersi se la precedente nozione di “trattamento” sia o meno utilizzabile, anche oggi, nello stesso senso e/o estensione;

b) al significato proprio delle espressioni evidenziate di “trattamento minimo” e (trattamento) di “recupero completo” (little or no further processing, contrapposto a recovery process o futher processing oppure: “full recycling or full recovery operation” ) e alla loro attualità/utilizzabilità nel vigente regime normativo, a fronte di coloro che ritengono che quella terminologia – e il relativo significato – sia, al presente, improponibile;[74]

c) alla circostanza che una parte significativa, benché minoritaria, della giurisprudenza e della dottrina nazionale abbia recepito l’insegnamento della CGCE e della Commissione U.E. (2007) nel fornire una nozione allargata e tecnicamente ragionevole del “sottoprodotto”[75] (indirizzo contrapposto a quello di ispirazione pan-penalistica/preventiva e restrittiva, propensa a una dilatazione del residuo/rifiuto);[76]

d) alla rilevanza di una recente conferma, da parte della stessa Commissione U.E., della significatività e attualità delle conclusioni raggiunte nel 2007 (v. otre par. 6).

Risulta pertanto superata, oltre che originariamente inattendibile (v. oltre), rispetto al caso oggetto di decisione, la sentenza 11 novembre, 2004, Niselli, limitatamente al punto in cui sopprime del tutto la categoria giuridica delle “materie prime secondarie” (secondary raw material”), con riferimento al rifiuto recuperato, secondo questa logica: “… In un tale contesto essi (rifiuti: materiali ferrosi) devono tuttavia conservare la qualifica di rifiuti finché non siano effettivamente riciclati in prodotti siderurgici, finché cioè non costituiscano i prodotti finiti del processo di trasformazione cui sono destinati.”

“Nelle fasi precedenti, essi non possono ancora, infatti, essere considerati riciclati, poiché il detto processo di trasformazione non è terminato……. . Viceversa, fatto salvo il caso in cui i prodotti ottenuti siano a loro volta abbandonati, il momento in cui i materiali in questione perdono la qualifica di rifiuto non può essere fissato ad uno stadio industriale o commerciale successivo alla loro trasformazione in prodotti siderurgici poiché, a partire da tale momento, essi non possono più essere distinti da altri prodotti siderurgici scaturiti da materie prime primarie”

Come già sottolineato in altra occasione (in Ambiente & Sicurezza, del 14 dicembre 2004, n. 23, con il titolo “Nuovo capitolo sulla nozione di rifiuto: interpretazione autentica, cit.), la sentenza Niselli contiene delle affermazioni di principio che, per un verso, risultano incompatibili con la legislazione successiva, comunitaria e interna, vigente; per altro verso, apparivano, anche all’epoca della decisione, giuridicamente inaccettabili, proprio in ragione della giurisprudenza coeva della stessa Corte, oltre che rispetto alla fattispecie esaminata.

Questi i punti della motivazione non più condivisibili:

a) il limite dell’utilizzo del residuo produttivo, all’interno e nel corso del processo produttivo di provenienza era un “limite irragionevole” anche nel 2004, come avevo cercato di chiarire nella nota cit., tant’è che è stato successivamente abrogato nella versione dell’art. 5, direttiva 2008/98 (e, conseguentemente, dell’art. 184-bis);

b) appare altresì, abbandonata, dalla direttiva 2008, la limitazione del significato attribuito al termine “disfarsi” (purtroppo ripreso dalla giurisprudenza nazionale e dalla dottrina, in modo supino e acritico), ravvisato nell’ipotesi in cui il produttore del residuo produttivo-sottoprodotto (nel caso deciso: da demolizione di macchinari, automezzi, metalli da scarto), conferisca a terzi detto materiale, per la successiva utilizzazione (con fusione diretta dei metalli, previi trattamenti minimali, quali per es. la cernita). Se l’obiezione relativa al “disfarsi” (ravvisato nell’atto di consegna del materiale dal produttore al terzo) poteva avere il suo fondamento nel (ritenuto anche se ingiustificato) obbligo di riutilizzo nello stesso processo produttivo di provenienza del residuo, oggi tale limite è stato cancellato (ex 184-bis, comma 1, lett. b) e, pertanto, non si configura alcun “disfarsi” se il sottoprodotto venga trasferito (tramite trasporto) ad altra impresa, che lo utilizzerà direttamente (“tal quale) o dopo “trattamenti” non diversi dalla normale pratica industriale;

c) ancora più inattendibile – oltre che dissonante con il sistema (all’epoca ma anche oggi) vigente – la tesi esposta in sentenza (al punto 52 della motivazione) sulla “conservazione della qualifica di rifiuto” (riferita ad “una materia prima secondaria destinata alla siderurgia”, secondo la qualificazione della parte) “… finché” (i materiali in discussione, n.d.s.) “non siano effettivamente riciclati in prodotti siderurgici, finché cioè non costituiscano i prodotti finiti del processo di trasformazione cui sono destinati”.

Tale ricostruzione del quadro normativo – proposta dalla sentenza Niselli – ove fosse stata accolta, avrebbe tolto ogni spazio giuridico (ed economico) alla “materia prima secondaria” (secondary raw material) ottenuta dal completamento delle attività di recupero, in violazione dell’art. 3, punto 1, lett. b) e i) nonché dell’art. 10 e 11 della direttiva 91/156 (sul recupero dei rifiuti “…. mediante ogni altra azione intesa ad ottenere materie prime secondarie”; nonché, nel nostro ordinamento, in forza del D.M. 5.2.1998, sul recupero agevolato (e successive modifiche). Ed, oggi, in base all’art. 6, direttiva 2008/98 CE relativa all’’E. o. W.).

Diversamente da quanto opinato nella decisione Niselli, la cessazione della qualifica di rifiuto si verifica, infatti, ieri come oggi, “quando (esso) è sottoposto a un’operazione di recupero, incluso il riciclaggio e la preparazione per il riutilizzo, e soddisfa i criteri specifici da adottare nel rispetto delle seguenti condizioni…” ex art. 184-ter. Cioè a fine recupero e non quando (in un momento successivo) “…. costituisca il prodotto finito del processo di trasformazione cui è destinato”.

Si consideri, in tal senso, il recente Regolamento n. 333/2011, sul recupero dei metalli ferrosi e non ferrosi che, agli artt. 3 e 4 , riporta la cessazione della qualifica di rifiuto all’atto di cessione del materiale (prodotto o materia prima secondaria) dal produttore (recuperatore) ad altro detentore (sempre che siano soddisfatte tutte le considerazioni di legge)[77]: cioè ad una fase che segue, appunto, al completamento delle attività di recupero e non al momento della trasformazione del materiale ottenuto in un “ prodotto finito” (si tenga anche conto, fra l’altro, che, dalle operazioni di recupero, si ottiene una “materia prima” la quale, il più delle volte, rappresenta un semplice “costituente/ingrediente” destinato a combinarsi con altro materiale –vergine o da recupero – per realizzare il prodotto finito). [78]

4. 3. Conferme giurisprudenziali di diritto interno: i trattamenti ammessi sul sottoprodotto.

Per giustificare il rilievo sub c) di par. precedente – volto a dimostrare che le interpretazioni autorevoli della Commissione, come i suggerimenti di una dottrina minoritaria, hanno ricevuto ascolto da una parte della giurisprudenza italiana, anche di legittimità, nel precedente come nel successivo contesto normativo (segnato dalla direttiva del 2008 cit.) – merita ricordare alcune decisive pronunce della Suprema Corte che, per rispondere al quesito afferente la differenza fra “trasformazioni preliminari” (o attività di recupero completo) e trattamenti ammessi (si vedrà, a momenti, se rientranti o meno nella “normale pratica industriale”), scolpiscono, sul piano tecnico e giuridico, tale discrimine (ovviamente con lo sguardo rivolto al giudice comunitario e alla Commissione UE), del tutto ignorato, invece, dalle pronunce della stessa Corte, sopra rassegnate (v. parr. 2 e 3).

Tale giurisprudenza è stata – purtroppo – ignorata o sottovalutata da quella parte della dottrina penalistica, pregiudizialmente schierata nel senso di una perdurante dilatazione della categoria del rifiuto, a discapito della espansione della categoria alternativa (e non “complementare”) del “sottoprodotto”.

Benché, in queste occasioni si siano, per es., chiariti – in sede di esame delle singole fattispecie – alcuni aspetti decisivi delle tematiche trattate, come: il rapporto fra trattamenti praticati che incidono sulla identità del materiale e quelli consentiti (perché diversi dai primi).

** Una volta affermato che per “trasformazioni preliminari” si intendono “trattamenti in grado di far perdere al sottoprodotto la sua identità ovvero siano necessari per un suo successivo impiego in un processo produttivo (v., fra le molte, Cass. pen. Sez. III, 4 dicembre 2007, n. 14323), la S.C. ha esaminato anche attività specifiche quali la “selezione e cernita”, con esiti opposti a quelli esaminati a par. 3. 3).

Nella decisione del 7 novembre 2008, n. 41839, si legge: “La legge attualmente prescrive, come si è detto, che i sottoprodotti non debbono essere sottoposti a trattamenti preventivi o a trasformazioni preliminari per soddisfare i requisiti merceologici e di qualità ambientale idonei a garantire che il loro impiego non dia luogo ad emissioni e ad impatti ambientali qualitativamente e quantitativamente diversi da quelli autorizzati per l’impianto dove sono destinati ad essere utilizzati, dovendo possedere tali requisiti sin dalla fase della produzione”.

“Secondo la precedente formulazione dell’art. 183, lett. n), del D.lgs. n. 152/2006 – invece – l’utilizzo del sottoprodotto doveva avvenire “senza la necessità di operare trasformazioni preliminari in un successivo processo produttivo” e doveva intendersi per trasformazione preliminare “qualsiasi operazione che faccia perdere al sottoprodotto la sua identità, ossia le caratteristiche merceologiche di qualità e le proprietà che esso già possiede, e che si rende necessaria per il successivo impiego in un processo produttivo o per il consumo”.

“La “cernita o la selezione”, inoltre, venivano considerate operazioni di recupero, ai sensi dell’art. 183, lett. h), del D.lgs. n. 152/2006 e questa Corte ha considerato tali attività sintomatiche di attività di gestione di rifiuti (vedi Cass. sez. III, 09.10.2006, n.3382, P.M. in proc. Barbati; 7.8.2007, n.32207, Mantini)”. Diversamente, però – continua la Suprema Corte – “…. Il D.lgs. n. 4/2008:

– non contiene più l’anzidetta definizione del concetto di trasformazione preliminare;”
“- esclude la sottoponibilità della sostanza a trattamenti preventivi o a trasformazioni preliminari, correlando però detta esclusione alla successiva utilizzabilità, nelle stesse condizioni di tutela ambientale;”

– “ – non include più le operazioni di cernita e/o selezione tra quelle di recupero, sicché tali attività di trattamento preventivo (consuete nella pratica industriale) – alle quali ben può assimilarsi quella di decantazione (chiarificazione di una sostanza liquida mediante separazione per sedimentazione) che caratterizza la vicenda in esame – qualora non siano finalizzate a rendere successivamente utilizzabili la sostanza o il materiale, nelle stesse condizioni di tutela ambientale, potrebbero ritenersi ormai compatibili con la nozione di “sottoprodotto” accolta dalla legislazione italiana….”.

Tale presa di posizione è stata confermata, da ultimo, dalla stessa 3°Sez. della S.C. con decisione 16 maggio – 26 giugno 2012, n. 25203, rel. A Fiale (oltre che già condivisa da autorevole dottrina: v. P. Fimiani, in Tutela penale dell’ambiente, 2011, cit. pag. 154).

**Si consideri, inoltre, in tema di terre e rocce, con riferimento ai trattamenti di frantumazione e lavaggio, le seguenti sentenze:

Corte di Cassazione, sez. III, penale, 6 novembre 2008, n. 41331, la quale, afferma che, tra le operazioni di trattamento preliminare ammesse, rientrano anche gli interventi di frantumazione delle terre e rocce che non incidono sulla loro identità merceologica o di qualità ambientale.”

Analogamente cfr. Cass. pen. 23 dicembre 2008, n. 48037, secondo cui, in caso di frantumazione e lavaggio di materiale lapideo (sfridi, cocciame e peloni, cioè testate inutilizzabili derivanti dalla segatura dei blocchi di marmo) non si compiono operazioni di “trasformazione preliminare” perché non si tratta “di trattamenti che mutino l’identità merceologica del materiale, idonei cioè a far perdere al sottoprodotto la propria identità, ossia le proprietà possedute e le caratteristiche merceologiche di qualità”.

**Il sottoprodotto (nella specie: materiale plastico) non perde la sua qualifica se previamente macinato e “miscelato”. In ordine a quest’ultima operazione – di miscelazione – da quasi un decennio la Cassazione penale ha chiarito che il sottoprodotto, come qualsiasi altra sostanza, può essere impiegato da solo ovvero essere miscelato con altre materie prime (si è pertanto al di fuori della fattispecie relativa alla miscelazione dei rifiuti, vietata per legge, nei termini e con le modalità di cui all’art. 187 T.U.A.).

In tema, v., espressamente, Cass. pen. sez. III, 16 dicembre 2003 – ud. 29.10.2004, ric. Martinengo, secondo la quale – di fronte ad un procedimento produttivo che si articolava in due fasi, caratterizzate, quella principale, dall’impiego di materia prima c.d. “vergine” e, l’altra, quella secondaria, anche dall’utilizzazione di sottoprodotti di risulta della predetta fase, i c.d. “trucioli” o “matarozzi”, composti dallo stesso materiale plastico in precedenza impiegato, che previamente macinati vengono, unitamente ad altra materia prima, impiegati per la produzione dei tubi in plastica e, per le eccedenze, reimmessi nel mercato – afferma il seguente principio di diritto:

***“Le operazioni di macinazione dei suddetti sottoprodotti non possono ritenersi di recupero di “rifiuti”, come tali soggette alle disposizioni di cui all’art. 33 del D.lgs. n. 22 del 1997 (della cui formale inosservanza, a termini dell’accusa, si sarebbe reso responsabile l’indagato), avendo ad oggetto sostanze che, anche a termini della originaria definizione di cui all’art. 6, del D.lgs. n. 22 del 1997, lett. a) del citato testo normativo (conforme alla Direttiva comunitaria 91/156) e senza necessità di ricorrere ai criteri di interpretazione autentica dettati dall’art. 14 della L. n. 178 del 2002 (contestati da parte della giurisprudenza, in particolare da Cass. 3^, 27 novembre 2002, Ferretti) per sospetto contrasto con la citata normativa comunitaria di base), possono escludersi dal novero dei “rifiuti”, così come delineato dall’originaria definizione”.
A tale conclusione la S.C. perviene “… considerando che, dei materiali in questione, l’impresa produttrice non si e’ disfatta, non aveva l’intenzione di disfarsene (se e’ vero che, senza soluzione di continuità, li avviava ad un nuovo ciclo di lavorazione, del tutto analogo a quello precedente) ne’, comunque, aveva alcun obbligo, normativamente definito, di disfarsene”, senza incorrere in una applicazione riduttiva dell’originaria definizione normativa di rifiuto, derivante dalla direttiva comunitaria già citata”.

Il giudice di legittimità infatti motiva nel senso che:

“… nell’escludere – nella surriferita macinazione – la natura di trattamento preventivo implicante operazioni di recupero, riferibili all’allegato C del D.lgs. n. 22 del 1997, si è tenuto conto delle finalità di fondo perseguite dalla normativa in questione, sia nazionale, sia comunitaria, che sono quelle di evitare l’accumulo o la dispersione nell’ambiente delle sostanze derivanti dalle attività produttive, favorendone comunque l’impiego “pulito” sul luogo di produzione” (è appena il caso di aggiungere, a questo proposito, che la condizione del ri-utilizzo nello stesso processo produttivo di provenienza del sottoprodotto, come nel caso deciso, è stata abrogata dalla normativa sopravvenuta sin a partire dalla direttiva del 2008: v. retro).

**Con specifico riferimento alla miscelazione, la stessa Corte precisa:

“ Ed a tale ultimo proposito le obiezioni del ricorrente P.M., traenti spunto dalla circostanza che l’impiego produttivo dei macinati richieda la “miscelazione” con materia prima “vergine… non colgono nel segno, atteso che tale commistione e’ un posterius rispetto al procedimento in considerazione, non implica alcun trattamento modificativo comporta solo l’unione, nella fase produttiva de qua, di sostanze del tutto omogenee sotto ogni profilo fisico-chimico” .

** Sull’esclusione, per es., del fresato riutilizzato, come rifiuto (in quanto sottoprodotto), v. altresì, in termini, Cass. pen., sez. III, 10.03.2005, n. 9503, sul rilievo che:

“.. Risulta pacificamente in atti, invero, che il materiale de quo veniva utilizzato – per preparare il conglomerato bituminoso, prodotto in quel luogo dalla menzionata ditta nelle condizioni in cui è stato trovato, senza cioè subire alcun trattamento; seppure certamente ricavato dalla triturazione di manti stradali rimossi, è dato per scontato e non è contestato neanche nella prospettazione accusatoria, infatti, che la triturazione di questi avvenisse altrove. Dunque nel piazzale della ditta ….. era accumulato materiale che di sicuro veniva interamente utilizzato, sebbene con l’aggiunta di altri (inerti, bitume, acqua), nel “normale ciclo produttivo” del conglomerato bituminoso, del quale – quindi – il detentore non solo non si era disfatto, ma si guardava bene dal farlo, rappresentando comunque un valore economico, pur se probabilmente modesto, per la sua attività…”.

In definitiva, una volta che sia stato generato, da un processo produttivo che ha un diverso “scopo primario”, un sottoprodotto – e per esso ricorrano tutte le condizioni di legge – la qualifica di merce o prodotto (che la legge gli riconosce) consente qualsivoglia suo impiego: a) da solo o b) con miscelazione con altre materie prime, omogenee o disomogenee che siano (essendo la sostanza o l’oggetto fuoriusciti dall’area di pertinenza della gestione dei rifiuti nella quale la miscelazione ha una disciplina specifica e restrittiva proprio in considerazione della diversa natura tipologica dei rifiuti pericolosi ovvero nell’ipotesi di miscelazione di rifiuti pericolosi con rifiuti non pericolosi).

Si tenga conto, comunque, che sino ad oggi, la Suprema Corte, per un verso, ha deciso, in modo critico, molti casi in cui il fresato era stato trovato commisto a materiale estraneo (pezzi di cemento, terre, rocce, materiale ferroso, ecc.). E, per altro verso, non ha approfondito, per motivi cronologici, la nuova nozione di “ulteriore trattamento” ammesso dal’art. 184-bis, perché rientrante “nella normale pratica industriale.

Resta comunque fermo, per il Giudice di legittimità, il principio giuridico secondo cui qualsiasi residuo produttivo (e quindi anche il residuo da fresato o scarifica stradale), qualora soddisfi le condizioni del sottoprodotto (e, un tempo, dell’art. 14 del decreto legge 138/2002, sulla interpretazione autentica della nozione di rifiuto) non è rifiuto ma merce.

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**Non si è sottratta, a tali compiti qualificatori – in tema di materiali legnosi – la giurisprudenza amministrativa più attenta, la quale ha, analogamente, affermato, con riferimento al trattamento meccanico del legno e dei materiali legnosi, che:

“…gli scarti legnosi dell’agricoltura e i residuati della lavorazione esclusivamente meccanica del legno, quali segature, tondelli, cortecce e cippato legnoso” non sono rifiuti bensì sottoprodotti”, con ciò escludendo che interventi simili a quelli menzionati (cioè di tipo unicamente meccanico, quali segatura, fresatura etc., senza cioè l’uso di diluenti e/o solventi di natura chimica, come ad es. gli acidi o i collanti) possano essere considerati quali “trasformazioni preliminari”, rientrando, piuttosto, nella normale pratica industriale (così TAR Piemonte, 25 settembre 2009, n. 2292 e, in precedenza, Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 2004, n. 674, che qualifica sottoprodotto una sostanza chimica, il “DKR”, derivante dalla lavorazione di sostanze plastiche).

Per una sintetica ma esauriente panoramica dell’evoluzione giurisprudenziale in tema di sottoprodotti, si veda: Consiglio di Stato, Sez. IV – 16 febbraio 2010, n. 888 (rintracciabile in www.giustizia-amministrativa.it), il quale, era chiamato a giudicare della qualifica giuridica dei residui del ciclo produttivo delle sanse vergini[79].

Da ultimo, si rimanda a TAR Lombardia, 10.8. 2012, n. 1230 relativo alla “auto esecutività” ed immediata operatività dell’art. 184-bis, e dunque alla “non necessità dei decreti ministeriali attuativi” e sulla dichiarazione che “… le condizioni previste dalla norma, contrariamente ai pareri negativi provinciali… sono tutte soddisfatte nel caso dell’asfalto fresato”.

Sulla ricorrenza del “sottoprodotto” nel settore delle vinacce vergini, delle vinacce esauste, e dei loro componenti, bucce , vinaccioli e raspi, nonché…. della pollina (e delle materie fecali ….), ai sensi dell’art. 2-bis del d. l. 3 novembre 2008, n. 171, come modificato dall’art. 18 della legge 96/2008, v. Consiglio di Stato, sez. IV, 28 febbraio 2013, n. 1230, secondo il quale la pollina deve ritenersi, quanto meno allo stato della normativa vigente al momento dell’autorizzazione contestata (2011), biomassa combustibile utilizzabile ai fini della produzione di energia elettrica, ai sensi della parte V, allegato X, parte II, sez. 4, del Codice dell’ambiente, sempre che sussistano i presupposti e le condizioni per classificarla quale sottoprodotto, avuto riguardo all’utilizzo fattone dal produttore, secondo le valutazioni compiute dall’ente compente.

4.4. Recenti provvedimenti dal governo: il materiale da scavo.

Una fonte normativa rilevante per apprendere quali sono, attualmente, le posizioni assunte dal nostro legislatore e dal Governo, in tema di sottoprodotti, ci è offerta dal recente D.M. n. 161/2012, sulla gestione dei materiali da scavo – comprensivo delle terre e rocce.[80]

Secondo il nuovo regolamento, il materiale di scavo mantiene la caratteristica di sottoprodotto anche qualora registri la presenza di pezzature eterogenee di natura antropica non inquinante, entro una misura data, e “risponda ai requisiti tecnici/prestazionali per l’utilizzo delle terre nelle costruzioni, se tecnicamente fattibile ed economicamente sostenibile”.

Sulla decisiva questione dei trattamenti ammessi, il Governo fornisce la seguente definizione: “Costituiscono un trattamento di normale pratica industriale quelle operazioni, anche condotte non singolarmente, alle quali può essere sottoposto il materiale da scavo, finalizzate al miglioramento delle sue caratteristiche merceologiche per renderne l’utilizzo maggiormente produttivo e tecnicamente efficace”.

“Tali operazioni in ogni caso devono fare salvo il rispetto dei requisiti previsti per i sottoprodotti, dei requisiti di qualità ambientale” – in linea generale – e garantire l’utilizzo del materiale da scavo conformemente ai criteri tecnici stabiliti dal progetto.”

Ove si proceda a verificare le forme e la incidenza di questi trattamenti che – per essere diventati “… operazioni più comunemente effettuate – rientrano”, di diritto, “… tra le operazioni di normale pratica industriale”, ovviamente con riferimento ai materiali da scavo, si apprende che esse sono molteplici e incisive, di natura fisica e chimica:

– la selezione granulometrica del materiale da scavo;

– la riduzione volumetrica mediante macinazione;

– la stabilizzazione a calce, a cemento o altra forma idoneamente sperimentata per conferire ai materiali da scavo le caratteristiche geotecniche necessarie per il loro utilizzo”, anche in termini di umidità (con la prescrizione di concordare “… preventivamente le modalità di utilizzo con l’ARPA o APPA competente in fase di redazione del Piano di Utilizzo”);

– la stesa al suolo per consentire l’asciugatura e la maturazione del materiale da scavo al fine di conferire allo stesso migliori caratteristiche di movimentazione, l’umidità ottimale e favorire l’eventuale biodegradazione naturale degli additivi utilizzati per consentire le operazioni di scavo;

– la riduzione della presenza nel materiale da scavo degli elementi/materiali antropici (ivi inclusi, a titolo esemplificativo, frammenti di vetroresina, cementiti, bentoniti), eseguita sia a mano che con mezzi meccanici, qualora questi siano riferibili alle necessarie operazioni per esecuzione dell’escavo ”.

In conclusione, anche con riferimento ai trattamenti consentiti – appare manifesta l’intenzione del Governo di superare i più ristretti e severi limiti posti, in precedenza, dall’art. 186 T.U.A. per rilanciare, grazie ad una normativa “più favorevole” e di sostegno, un utilizzo più ampio, diffuso e celere, per il momento…, delle terre e rocce.
5. Le ragioni di una scelta fra indirizzi prevalenti e indirizzi minoritari della giurisprudenza italiana.

Le conclusioni appena proposte, potrebbero essere suscettibili di più di una obiezione del seguente tipo:

a) la prevalente giurisprudenza italiana si presenta assai critica verso una tale lettura “liberalizzatrice”, espressione, comunque, di indirizzi minoritari;

b) la Comunicazione del 2007 della Commissione U.E. risulterebbe superata dalle novità normative rappresentate dalla direttiva del 2008/98 CE, come trasposta nel 2010 in Italia, che introduce innovazioni marcate tali da determinare una frattura o “soluzione di continuità” con il passato regime.

Ebbene nessuna delle osservazioni accennate mi sembra persuasiva.

La constatazione di orientamenti giurisprudenziali prevalenti, contrari alle decisioni della S.C. e del giudice amministrativo, riportate retro a sostegno della lettura ritenuta più corretta (v. par. 4.3), non assurge ad argomento decisivo. Perché il criterio della maggioranza si risolve in un dato statistico che non tiene conto del merito delle pronunce più restrittive.

Salvo a credere – ma sarebbe un approccio metodologico del tutto improprio – che la prevalenza delle decisioni “più severe” debba fare aggio su quelle più “comprensive”, a prescindere dal rigore e della attendibilità delle rispettive motivazioni.

Prendendo a base del necessario confronto fra i due indirizzi il criterio di merito, a me sembra che l’orientamento minoritario, “più aperto”, si presenta molto meglio argomentato e soprattutto informato e consapevole del contesto comunitario, sopra tratteggiato, rispetto a quello rigorista, le cui “ragioni” appaiono ripetitive e tecnicamente obsolete, oltre che giuridicamente schiacciate su indirizzi giurisprudenziali formatisi su normative abrogate…., come si evince dalla disamina delle sentenze richiamate a par. 2 e 3.

Di più: la giurisprudenza che esclude ogni tipo di intervento sul sottoprodotto – pretendendo di riservare tale qualifica al residuo produttivo utilizzato “tal quale” (negando finanche gli interventi di cernita o di separazione…) – non solo sottovaluta l’ampia esperienza giurisprudenziale e normativa che ha caratterizzato gli ultimi decenni dell’Unione Europea. Ma addirittura – e nella grande maggioranza – finisce con il disconoscere sostanzialmente detta esperienza (giuridica, tecnica e commerciale) tanto da eludere, senza confutarli espressamente, gli argomenti, tecnici e di diritto che la Commissione nel 2007 (e successivamente nel 2012: v. par. 6) pone a base delle sue interpretazioni più liberali di cui, sovente, non troviamo alcuna traccia nelle decisioni dei giudici nazionali (che insistono nel perseguire e accreditare una indiscussa continuità con la giurisprudenza interna precedente, su cui si appiattiscono nei termini tralatizi ricordati).

Neppure accettabile risulta il rilievo critico secondo cui l’opinione della Commissione U.E., espressa nel 2007, non solo non è vincolante (ovviamente); ma risulterebbe superata dalla nuova direttiva del 2008/98, che avrebbe modificato la disciplina in materia.

Non solo perché l’autorevolezza di detta “Comunicazione” si radica – ricostruendoli con grande rigore – su consolidati orientamenti giurisprudenziali della CGCE che indicano, in forma vincolante, il significato e la portata delle direttive CE, oggetto di trasposizione nel diritto interno, e rappresentano una realtà industriale e di mercato ampiamente rappresentativa dei 27 Stati membri (rispetto al nostro più angusto mercato nazionale….).

Ma anche in quanto la pregressa normativa, si presentava, per unanime giudizio, molto più severa dell’attuale (fondata sull’art. 5 della direttiva 2008 cit.) che dà espressamente e formalmente spazio ad “ulteriori trattamenti” purché non diversi dalla “normale pratica industriale” (“used directly without any further processing other than normal pratica industriale ‘?industrial practice’). Il che comporta, come evidenziato, che oggi risultano consentiti interventi che vanno molto al di là di quelli ammessi dalla precedente legislazione. Ben oltre, comunque, la “separazione” o la cernita”.

6. Le nuove – e coerenti – linee guida della Commissione U.E. del giugno 2012 (“Guidance on the interpretationdelle disposizioni chiave della of key provisions of Direttiva 2008/98/CE relativa ai rifiuti Directive 2008/98/EC on waste”).

Le descritte “aperture” della CGCE e della Commissione U.E., lungi dall’essere rifiutate o superate dalla direttiva 2008/98 CE, costituiscono il fondamento stesso e il retroterra culturale e giuridico su cui si fonda e si articola la nuova norma (art. 5) che, da quella precedente esperienza, ha tratto, in parte, il lessico, la logica e la ratio nonché argomenti sulle condizioni di ammissibilità della stessa nozione, peraltro con innovative aperture proprio sui “trattamenti” ammessi”[81].

A questa stessa conclusione induce anche il recentissimo documento, edito dalla stessa Commissione Europea – Direzione Generale Ambiente, del giugno 2012, titolata “Guidance on the interpretation Orientamenti per l’interpretazione of key provisions of delle disposizioni chiave della Directive 2008/98/EC on waste Direttiva 2008/98/CE relativa ai rifiuti COMMISSIONE EUROPEA[82] che chiarisce, in premessa:

“… Questo documento contiene le linee guida non vincolanti della direttiva 2008/98/CE … relativa ai rifiuti che abroga alcune Directives, also known as the Waste Framework Directive or WFD. Direttive, anche conosciuta come la direttiva quadro sui rifiuti. This guidance document Questo documento di orientamentois intended to help national authorities and economic operators interpret this Directive. ha lo scopo di aiutare le autorità nazionali[83] e gli operatori economici a interpretare questa direttiva.” The “Il content, including examples, reflects the views of Directorate-General Environment of the contenuto, con esempi, riflette il punto di vista della direzione generale Ambiente della European Commission and as such is not legally binding. Commissione europea e in quanto tale non è giuridicamente vincolante…”.

1. Con riferimento alla definizione della nozione di rifiuto, il quadro non cambia, per l’attuale pensiero della Commissione, come si desume da questo passo:

(1.1.1.) “La definizione di rifiuto stesso non abbia The definition of waste itself has not beenmodificato rispetto alla precedente direttiva quadro sui rifiuti (2006/12/CE). modified compared to the previous Waste Framework Directive (2006/12/EC). La CGUE ha The CJEU has stato chiesto di chiarire e interpretare la nozione di rifiuto a più riprese, vista been required to clarify and interpret the concept of waste on several occasions, having regard alla definizione di rifiuto ai sensi delle direttive precedenti. to the definition of waste under the previous directives. In due aree chiave, tuttavia, il legislatore ha rafforzato la nozione di rifiuto da parte In two key areas, however, the legislator has tightened up the concept of waste by concetti che incorporano di sottoprodotti (vedi capitolo 1.2) e di end-of-waste incorporating concepts of by-products (see Chapter 1.2 below) and of end-of-waste criteria (Vedi capitolo 1.3). (see Chapter 1.3 below). Sia il concetti di ‘sottoprodotto’ e ‘end-of-waste’ introdurre una distinzione tra rifiuti

Both the concepts ‘by-product‘ and ‘end-of-waste’ introduce a distinction between waste e non lo è. and non-waste. 1.1.2.1

(1.1.2.1) Termine chiave ‘disfarsi’ Key term ‘discard’ Il termine chiave della definizione di rifiuto è ‘scarto’, utilizzato in tre alternative (‘qualsiasi sostanza The key term of the waste definition is ‘discard’, used in three alternatives (‘any substance o di un oggetto (1) che il detentore si disfi o (2) abbia l’intenzione o (3) l’obbligo di disfarsi ‘), senza or object (1) which the holder discards or (2) intends or (3) is required to discard’), without fornire definizioni o chiarimenti sul significato esatto di questi. providing definitions or clarification on the exact meaning of these. La CGUE ha riconosciuto la necessità di flessibilità nell’adottare caso per caso, come

2. Mentre per la definizione di sottoprodotto, resta confermato che l’attuale art. 5 della direttiva recepisce gli esiti della giurisprudenza comunitaria, non mutando il quadro passato, con lo scopo precipuo di dare maggiore certezza giuridica su tale nozione (già elaborata ed utilizzata in passato, come risaputo[84]). Questo è il brano che conferma tale assunto:

. “Il concetto di ‘sottoprodotto’ The concept of ‘by-product’- 1.2.1 (1.2.1) Soggetto e lo sfondo Subject and background – La CGUE, attraverso una serie di sentenze The CJEU, through a number of rulings “17 (si citano le sentenze Palin Granit e Saetti –Frediani) “, Ha dato indicazioni su quando un materiale può esser has given guidance on when a material can be considerata come qualcosa che l’impresa vuole sfruttare piuttosto che una sostanza o un regarded as something which an undertaking wishes to exploit rather than a substance or oggetto che è stato scartato. object which is being discarded.

***La WFD nuovo non cambia queste considerazioni giuridiche in The new WFD (waste frame directive) does not change these legal considerations in sostanza, ma li ha sancito dall’articolo 5, per migliorare la certezza del diritto e ha introdotto in substance but has codified them in Article 5 to improve legal certainty and has introduced, in L’articolo 5 (2) un mandato per la Commissione di determinare i criteri tecnici per determinati materiali Article 5, a mandate for the Commission to determine technical criteria for certain materials sulla base di queste considerazioni giuridiche. based on these legal considerations. Va sottolineato che se un materiale è rifiuto It should be emphasised that whether a material is waste o non deve essere accertata alla luce del complesso delle circostanze, tenendo conto della finalità or not must be determined in the light of all the circumstances, taking due account of the aim della direttiva quadro. of the WFD”.

3. Quanto, infine, al merito della definizione di sottoprodotto, La Commissione, nel giugno 2012, ricalca, sostanzialmente (e spesso anche testualmente) i concetti e gli argomenti svolti, in precedenza, nella sua Comunicazione del 2007, avallando espressamente la tesi di una certa continuità della disciplina e delle relative categorie giuridiche, in questi termini:

(1.2.1.) “prodotto (product) – tutto il materiale che si ottiene deliberatamente nell’ambito di un processo di produzione. In many In molti cases it is possible to identify one (or more) ‘primary’ products, this or these being the casi è possibile individuare uno (o più) prodotti “primari”, questo o questi essendo il principal material(s) produced; materiale/i principale/i prodotto/i”;

• Production residue — a material that is not deliberately produced in a production • residuo di produzione (production residue) – un materiale che non è ottenuto deliberatamente, in una processo di produzione, process but may or may not be a waste. ma che può essere o non può essere un rifiuto. [85]

A production residue that fulfils the conditions of Article 5(1) WFD is a by-product. Un residuo di produzione che soddisfa le condizioni di cui all’articolo 5 della direttiva quadro è un sottoprodotto. Bearing in mind that any substance or object can be either waste or non-waste, by-products

* Tenendo presente che qualsiasi sostanza od oggetto può essere sia rifiuto o non rifiuto,[86] i sottoprodotti are regarded by definition as non-waste. sono considerati, per definizione, come non rifiuti.”

*This means that by-products should be subject, “Questo significa che i sottoprodotti devono essere soggetti, ove applicabile, alla where applicable, to legislation which excludes waste from its scope, such as REACH (see legislazione che esclude i rifiuti dal suo ambito (scopo), come ad esempio il REACH …..:” (v. oltre).

*1.2.10 below). A decision on whether or not a particular substance or object is a by-product must in the “La decisione sull’opportunità o meno che una particolare sostanza o un oggetto sia un prodotto deve essere fatta, in prima istanza, first instance be made by the producer of the substance or object, together with the competent da parte del produttore della sostanza o dell’oggetto, insieme alle autorità nazionali competenti, sulla base della normativa vigente nazionale di recepimento della direttiva quadro”. [87]…

1.2.2

4. Nell’ambito delle nuove linee-guida sul sottoprodotto e la normale pratica industriale, la Commissione evidenzia la differenza fra residuo di produzione e prodotto in questi termini:

“(1.2.2): Is the material concerned a production residue or a produc“..A production residue is something other than the end product that the manufacturing Un residuo di produzione è qualcosa di diverso o che va oltre il prodotto finale che il processo di produzione mira direttamente a produrre” (… is something other than the end product that the manufacturing processo di mira direttamente. process directly seeks to produce).

process directly seeks to produce.

18Where the production of the material concerned is ‘the “Dove la produzione del materiale in questione è il result of a technical choice’, it cannot be a production residue and is considered a product. risultato di una scelta tecnica, non può essere un residuo di produzione ed è considerato un prodotto”.

19If the manufacturer could have produced the primary product without producing the

“Se il fabbricante avesse potuto produrre il prodotto principale senza produrre il material concerned but chose not to do so, this can be evidence that the material concerned is materiale in questione, ma ha scelto di non farlo, questo può essere la prova che il materiale in questione è un prodottoa product and not a production residue. e non un residuo di produzione.” Also, a modification of the production process in

“Inoltre, una modifica del processo di produzione, al fine di dare ai materiali in questione specifiche caratteristiche tecniche, potrebbe indicare che la production of the material concerned was a technical choice. produzione del materiale in questione era una scelta tecnica.”

1.2.3 Entrando nel vivo del discorso,

5. Entrando nel vivo del discorso, la Commissione si prospetta il quesito fondamentale dei trattamenti ammessi, con l’interrogativo seguente: “ Cosa si intende per utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla “normale industrial practice’? pratica industriale?” La risposta non è diretta ed esplica ma passa attraverso ipotesi distinte:

If a production residue has to be treated before it can be used, this may indicate a waste a) La prima ipotesi, di principio e generalissima, è questa: “Se un residuo di produzione deve essere trattato prima di poter essere utilizzato, questo può indicare un operazione di trattamento di un rifiuto (this may indicate a waste trattamento funzionamento. treatment operation), Pertanto, la CGUE ha sottolineato nelle sue decisioni sulla definizione di rifiuti che sulla base delle indicazioni giurisprudenziali:

b) la CGUE ha sottolineato, nelle sue decisioni sulla definizione di rifiuti, che a production residue can only be regarded as a by-product if its further use is certain without un residuo di produzione può essere considerato come un sottoprodotto se il suo ulteriore utilizzo è certo senza prior processing. previa trasformazione (“Therefore, the CJEU stressed in its rulings on the definition of waste that un residuo di produzione può essere considerato come un sottoprodotto se il suo ulteriore utilizzo certo senzaa production residue can only be regarded as a by-product if its further use is certain without previa trasformazione. prior processing”).

Resta dunque confermato – secondo la giurisprudenza comunitaria precedente – che il residuo produttivo (e non di consumo) intanto può essere definito “sottoprodotto” in quanto vi sia la certezza che il suo utilizzo ulteriore sia tecnicamente possibile e di fatto avvenga senza un “previo trattamento recuperatorio” (l’espressione inglese: “prior processing“[88] va inteso, in questo brano, come equivalente alle altre formulazioni sinonime, già incontrate, di: “further processing o “full recovery operation: v. par. 4.1.)

c) Nel brano successivo la Commissione propone una “comparazione” fra sottoprodotto e materia prima (primaria), di grande interesse logico-sistematico per la soluzione del nostro quesito (sui trattamenti che rientrano nella normale pratica industriale) anche se in forma molto ellittica e implicita.

 

 
Essa osserva che, come per la materia prima primaria, anche per il sottoprodotto si rendono necessari usualmente dei trattamenti, prima che possa essere impiegato nel processo produttivo. Questo il passo:

“On the other hand, it has to be considered that primary raw materials D’altra parte, si deve considerare che anche le materie prime primarie usually also require some processing before they can be used in production processes. solitamente richiedono qualche trattamento (processing) prima di poter essere utilizzate in processi di produzione” (“On the other hand, it has to be considered that primary raw materials” (analogamente al sottoprodotto)”solitamente richiedono anche qualche elaborazione prima di poter essere utilizzati in processi di produzione. usually also require some processing before they can be used in production processes” . Those

Da tale specifica considerazione trae una più solida giustificazione – e fondamento – quella proposta interpretativa, già affacciata dalla dottrina, secondo cui i trattamenti ammessi sul sottoprodotto hanno la stessa natura ed estensione di quelli che l’imprenditore compie per trasformare la “materia prima primaria” (che il sottoprodotto rimpiazza) in un prodotto finito. Come dire una estensione potenzialmente molto ampia e una tipologia apertissima di interventi, non limitabile (tecnicamente e giuridicamente) a priori .[89]

d) Del tutto ovvia la riflessione successiva che riguarda i residui produttivi contaminati e/o pericolosi i quali richiedono dei veri e propri trattamenti recuperatori che li rendono qualificabili come rifiuti. In definitiva, osserva la Commissione, i trattamenti sopra considerati (sul sottoprodotto) vanno tenuti distinti da:

“Those tecniche di trattamento che riguardano tipici legati ai rifiuti caratteristiche della produzione treatment techniques that address typical waste-related characteristics of the productionresiduo, come la sua contaminazione con componenti che sono pericolosi o non utile, sarebbe residue, such as its contamination with components which are hazardous or not useful, would evitare che la classificazione come non lo è. prevent classification as non-waste. Questo per garantire che le operazioni di questo tipo, che potrebbe comportare This is to ensure that such operations, which might poserischi per l’ambiente o la salute umana, vengono monitorati in base al diritto di gestione dei rifiuti in risks to the environment or human health, are monitored under waste management law in conformemente al principio di precauzione. accordance with the precautionary principle.

e) Nella proposizione seguente, l’Organo di governo comunitario – riprendendo la fattispecie sub c), relativa ai sottoprodotti veri e propri – esemplifica alcuni trattamenti che possono interessare questi ultimi, senza trasformarne la qualifica in rifiuti.

** Si tratta di interventi per modificare la taglia o la dimensione o la grandezza (“size”) del sottoprodotto ed ogni forma di trattamento meccanico:

“On the other hand, a treatment which is normal pratica industriale, ad esempio la modifica della dimensione o forma da trattamento meccanico, non industrial practice, e.g. modification of size or shape by mechanical treatment, does not impedire il residuo di produzione sia considerata come un sottoprodotto. prevent the production residue from being regarded as a by-product”. Per quanto riguarda i residui di produzione, la CGUE trovato nel Niselli

Come osservato retro, sia la Commissione, sin dal 2007 (ed oggi con le conferme offerte dalle linee guida del giugno 2012), che una parte della giurisprudenza italiana, anche della Cassazione (seguita di recente dal Governo, in tema di materiale da scavo), non dubitano della riconducibilità dei trattamenti appena indicati (modifica delle dimensioni/grandezza/taglio del materiale o sul trattamento meccanico) alla ”normale pratica industriale.

D’altra parte, un trattamento che è normale

f) In un passaggio immediatamente successivo, la Commissione fornisce degli esempi concreti di tipologie di “sottoprodotti” (che peraltro sono ripresi, di sana pianta, dalla sua Comunicazione del 2007). Mi riferisco alle esemplificazioni dell’Allegato 1, punto 1, relativo alle “Scorie e polveri derivanti dalla produzione siderurgica” (pag. 12 dello stampato) che viene indicata con qualche nota aggiuntiva di commento (rispetto al documento del 2007) del seguente tenore:

“Per soddisfare il criterio di essere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normal industrial practice’, the crucial point is to determine what ‘normal industrial practice’ normale pratica industriale”’, il punto cruciale è quello di determinare che cosa sia la normale pratica industriale”is. .The following can be considere…………….

Normal industrial practice can include all steps which a producer would take for a product,

*** “Normale pratica industriale può includere tutti i passi – interventi (steps) che un produttore avrebbe preso per un prodotto, such as the material being filtered, washed, or dried; or adding materials necessary for further quali quelli in cui il materiale viene filtrato, lavato, essiccato o vi sia l’aggiunta di materiali necessari per un ulteriore use; or carrying out quality control. utilizzo, o (si effettui) un controllo di qualità” (nella versione inglese: Normal industrial practice can include all steps which a producer would take for a product, quali il materiale viene filtrato, lavato, essiccato, o l’aggiunta di materiali necessari ulteriori such as the material being filtered, washed, or dried; or adding materials necessary for further utilizzare, o di effettuare il controllo di qualità. use; or carrying out quality control”).[90]

g) Dopo un’ovvia frase parentetica, che fa salvi, escludendoli, i trattamenti con natura e finalità di recupero,[91] la “Guida” conferma quanto già affermato nel 2007 e cioè che questi trattamenti ammessi, perché rientranti nella “normale pratica industriale,” possono essere compiuti anche da terzi – a cui il sottoprodotto è ceduto, ex art. 5, lett. d), della direttiva, in questo brano:

“… Alcune di tali However, treatments usually considered as a recovery Someof such processing tasks can be carried out on the production site of the manufacturer, sooperazioni di trattamento” (“processing tasks”) ammesse “possono essere effettuate sul sito di produzione del fabbricante, altre on the site of the next user, and some by intermediaries, as long as they also meet the criterion sul sito del primo utente, altre dagli intermediari, nella misura in cui esse soddisfano il criterio of being ‘produced as an integral part of a production process’. di essere effettuate come parte integrante di un processo di produzione”‘ (Some di tali operazioni di elaborazione può essere effettuata sul sito di produzione del fabbricante, altreof such processing tasks can be carried out on the production site of the manufacturer, some sul sito del primo utente, e da alcuni intermediari, purché anche soddisfare il criterioon the site of the next user, and some by intermediaries, as long as they also meet the criterion di essere ‘prodotta come parte integrante di un processo di produzione’. of being ‘produced as an integral part of a production process’).

h) nella esemplificazione sopra menzionata – relativa alle scorie di alto forno prodotte contemporaneamente alla ghisa liquida – la Commissione fa espresso riferimento alla*** frantumazione come trattamento ammesso:

“. . le scorie di altoforno sono prodotte in parallelo con la ghisa liquida. Il processo di produzione del ferro è adattato per conferire alle scorie le caratteristiche tecniche richieste, in base a una scelta tecnica operata all’inizio del processo di produzione che determina il tipo di scorie da produrre. Aggiungasi che l’utilizzo delle scorie è peraltro certo per una serie di impieghi finali ben determinati ed esiste una domanda elevata. Le scorie di altoforno possono essere utilizzate direttamente al termine del processo di produzione, senza doverle sottoporre ad alcuna trasformazione che non sia parte integrante del processo di produzione in corso (ad esempio, la frantumazione, per ridurle alle dimensioni richieste). Si può quindi ritenere che la definizione di rifiuto non si applica a questo materiale.[92]

i) Dopo aver fornito dei criteri generali e delle esemplificazioni dei trattamenti consentiti – contrapposti alle operazioni di recupero – la “Guida” propone alcune riflessioni sull’ulteriore parametro della “normale pratica industriale”, in cui detti trattamenti devono rientrare.

In particolare indica una specifica disciplina cui far riferimento (il documento BREF: v. oltre) e prospetta un secondo caso esemplificativo.

1) What is meant by ‘produced as an integral part of a production process’? Preso atto che il trattamento consentito del sottoprodotto presuppone che la sostanza o l’oggetto sia prodotto come an integral part of a production process. parte integrante di un processo di produzione, si chiarisce che:

– It can be taken from this that the process where the “… il processo in cui il by-product is generated has to be an integral part of a production process. sottoprodotto viene generato deve essere parte integrante di un processo di produzione” (The wording of Article 5(1)(c) WFD requires that the substance or object ‘is produced as parte integrante di un processo di produzione. an integral part of a production process. It can be taken from this that the process where the sottoprodotto viene generata deve essere parte integrante di un processo di produzione. by-product is generated has to be an integral part of a production process.). Therefore a

Pertanto un material, which is made ready for further use through an integral part of a production process, materiale, che è realizzato come già pronto per l’uso, come parte integrante del processo di produzione, can be regarded as a by-product.può essere considerato come un sottoprodotto (“Therefore a materiale, che è fatto pronto all’uso con una parte integrante di un processo di produzione, material, which is made ready for further use, through an integral part of a production process, può essere considerato come un sottoprodotto. can be regarded as a by-product”).

2) Nel prosieguo dell’argomentazione, detta “integrazione” viene interpretata in senso spaziale come produzione del sottoprodotto nel processo produttivo realizzato nello stesso impianto (o sede dello stabilimento) come si inferisce dal seguente passo:

“Se un materiale lascia il sito o stabilimento in cui è prodotto al fine di order to undergo further processing, this may be evidence that such tasks are no longer part of sottoporsi ad un ulteriore lavorazione, questa potrebbe essere la prova che tali operazioni (interventi) non fanno più parte dellothe same production process, thus disqualifying it as a by-product. stesso processo di produzione: questo squalifica il materiale come un sottoprodotto (If a material leaves the site or factory where it is produced in per sottoporsi a ulteriore lavorazione, questa potrebbe essere la prova che tali compiti non fanno più parte della order to undergo further processing, this may be evidence that such tasks are no longer part of stesso processo di produzione, così come squalificare un sottoprodotto. the same production process, thus disqualifying it as a by-product).

Questo tipo di prova (di natura presuntiva) risulta, però, superata ove si accerti che:

“ Tuttavia, secondo il principio della verifica cumulativa, in base all’articolo 5, comma 1, lett. b) della direttiva quadro, si deve inoltre tener into account: further treatment operations which are normal industrial practice do not excludin considerazione che: le operazioni di trattamento le quali ricadono nella “normale pratica industriale” non escludonothe classification of a production residue as a by-product, irrespective of where such industrial la classificazione di un residuo di produzione come sottoprodotto, indipendentemente da dove tale trattamento industriale treatment is carried out — on the site of the generator of the material, on the site of the viene effettuato: nel sito del produttore del materiale, nel sito dell’industrial facility using the material, or on an intermediate site. impianto industriale che utilizza il materiale, o in un sito intermedio”. [93]

3. Intendendo fornire delle esemplificazione concrete, la Guida del 2012 propone la seguente vicenda (peraltro già suggerita nel 2007):

“…. gli impianti di desolforazione di fumi eliminano lo zolfo dai fumi – che si producono when sulphurous fossil fuels are burnt in power plants, in order to prevent these emissions quando i combustibili fossili solforosi vengono bruciati nelle centrali elettriche – al fine di evitare tali emissioni che contributing to air pollution and acid rain. contribuiscono all’inquinamento atmosferico e delle piogge acide. The resulting material, flue gas desulphurisation Il materiale risultante, desolforazione (FGD) gypsum, has the same range of uses as natural gypsum, notably in the production of(FGD) gesso, ha la stessa gamma di usi come gesso naturale, in particolare nella produzione di plasterboard. cartongesso. The process is modified and controlled to produce FGD gypsum with the Il processo è modificato e controllato per gesso FGD con le required characteristics.caratteristiche richieste. The generation of gypsum from the residues from flue gas cleaning La generazione di gesso dai residui della depurazione dei fumi on the site of the power plant can be regarded as an integral part of a production processsul sito della centrale può essere considerata come parte integrante di un processo di produzione (energy generation), and FGD gypsum a by-product. (Generazione di energia), e il gesso FGD, un sottoprodotto”.[94]

4) La Commissione precisa, infine, dei criteri generali (piuttosto generici…) di orientamento in favore delle Autorità di controllo deputate a valutare, in sede amministrativa, l’esistenza o meno, nel singolo caso concreto, del sottoprodotto, in quanto la sua produzione costituisce “ parte integrante del processo produttivo”:process’:

• What is the nature and extent of the tasks needed to prepare the material for direct

If a material leaves the site or factory where it is produced inThe following points can be considered by competent authorities in determining in a – “I seguenti punti possono essere considerati dalle autorità competenti a determinare in un particular case if a substance or object is ‘produced as an integral part of a production caso particolare, se una sostanza o un oggetto è prodotta come parte integrante di un processo di produzioneprocess’::

“• What is the nature and extent of the tasks needed to prepare the material for direct * Qual è la natura e la portata delle operazioni necessarie per preparare il materiale per il suo diretto uso successivofurther use?? How integrated are these tasks in the main production process?

* • Are the tasks that are undertaken as part of ‘normal industrial practice’ also ‘an Le attività che vengono intraprese rientrano nella normale prassi industriale e costituiscono anche “una integral part of a production process’? parte integrante di un processo di produzione ?”[95] The relevant Reference document – BREF

5) Più specifico, invece, si presenta il rinvio al “…documento di riferimento pertinente – REACH“ che, secondo la Giuda dell’U.E., “might be taken into consideration. potrebbe essere preso in considerazione” ai fini della qualificazione del residuo produttivo come sottoprodotto, in base a quanto indicato a conclusione della seguente frase:• Le attività che vengono intraprese nel quadro del ‘normale prassi industriale’ anche ‘un

“ Are the tasks that are undertaken as part of “normal industrial practice” also “an parte integrante di un processo di produzione ‘? integral part of a production process”? Il documento di riferimento pertinente – BREFThe relevant Reference document – REACHpotrebbero essere prese in considerazione. might be taken into consideration”.

Nel successivo par. 1.2.9., la Commissione esplicita quale sia la relazione fra una sostanza od oggetto che ha acquisto la qualifica del sottoprodotto e il Regolamento REACH, in questi termini:

“What is the relationship between achieving ‘by-product’ status and REACH legislazione? legislation? Un oggetto considerato un sottoprodotto ai sensi della direttiva quadro è in linea di principio al REACH An object considered a by-product, under the WFD, is in principle subject to REACH Regolamento (CE) 1907/2006, in quanto le disposizioni di esclusione di cui all’articolo 2 (2) REACH Regulation (EC) 1907/2006,since the exclusion provisions of Article 2 REACH Regolamento N. 1907/2006 si applicano a ‘sprecare’ solo. Regulation No 1907/2006 apply to ‘waste’ only.”

Ciò comporta, in linea di principio, che il sottoprodotto è soggetto alle prescrizione di detto Regolamento, come qualsiasi altra “sostanza”, in quanto tale o come componente di prodotti (ex art. 2), atteso che le esclusioni previste dall’art. 2 si applicano solo ai rifiuti [96].

Con la conseguenza che: “Tutti i requisiti REACH (registrazione, ad esempioAll REACH requirements (e.g. registratione la comunicazione degli obblighi) devono essere soddisfatte, se del caso. and communication obligations) have to be fulfilled where applicable”, con un’unica eccezione: Il regolamento si applica solo a condizione che i sottoprodotti non sono importati o immessi sul “Regulation applies only on the condition that by-products are not imported or placed on the commercializzare essi stessi. market themselves.”

Si ha la conferma di tale ultima affermazione nell’Allegato V, del Reg. dove l’obbligo di registrazione è riferito testualmente ai “sottoprodotti che sono appunto quelli indicati dall’art. 5, della direttiva: Tuttavia, è opportuno sottolineare che l’esenzione di cui all’allegato V del regolamento REACH

Va osservato che l’allegato V del regolamento REACH prevede una deroga

-“ It should be noted that Annex V of REACH Regulation includes an exemption from the obbligo di registrazione concernente le «sottoprodotti». registration obligation concerning ‘by-products’. Si noti che il termine ‘sottoprodotti’ non è Note that the term ‘by-products’ is not definite nel regolamento REACH stesso. defined in REACH Regulation itself. Il Documento di orientamento per l’allegato V del regolamento REACH

The Guidance Document for Annex V of the REACH Regolamento emanato dalla European Chemicals Agency (ECHA) si riferisce l’articolo 5 della direttiva quadro sulle acque Regulation issued by the European Chemicals Agency (ECHA) refers to article 5 of the WFD per la definizione di ‘sottoprodotto’. for the definition of ‘by-product’. [97]

291,3

6) In conclusione, There is a need to define the scope of a production process. nei passi decisivi del Documento esaminato (“Guidance on the interpretation of key provisions of DIRECTIVE 2008/98/EC on waste”) del 2012, testualmente richiamati sopra, la Commissione:

a) conferma, sostanzialmente, la interpretazione complessiva della nozione di sottoprodotto, già formulata nel 2007, nei suoi punti salienti;

b) fa intendere, espressamente, che la nuova disciplina dell’art. 5, della direttiva del 2008, ha ratificato e formalizzato – non rivoluzionato… – gli approdi giurisprudenziali e le ricostruzioni teoriche che essa stessa aveva formulato sotto la normativa previgente;

c) chiarisce, in modo univoco, con riferimento alla “normale pratica industriale”, che in essa rientrano tutti quei trattamenti che l’imprenditore compie sulla materia prima su cui opera il processo produttivo (“Normale pratica industriale può includere tutti i passi-interventi (steps) che un produttore avrebbe preso per un prodotto, such as the material being filtered, washed, or dried; or adding materials necessary for further quali (quelli in cui ) il materiale viene filtrato, lavato, essiccato, o vi sia l’aggiunta di materiali necessari per un ulteriore use; or carrying out quality control. utilizzo…”);

d) chiarisce che il sottoprodotto è soggetto alla regolamentazione REACH proprio in quanto prodotto e non rifiuto e pertanto è sottoposto a controlli ed obblighi di registrazione, comunicazione, ecc. [98]

7. I trattamenti “rientranti nella n. p. i. come quelli operati dall’impresa sulla “materia prima”: inaccettabilità dei limiti posti dalla sentenza n. 17453/2012.

Si è osservato, nel commentare la sentenza n. 17453/2012, che la S.C. interrogandosi sul significato della nuova formula (“normale pratica industriale”) – in base alla duplice premessa della “genericità della disposizione” e della aprioristica affermazione che comunque essa “non poteva comportare trasformazioni radicali del materiale trattato” – opta per una nozione di “trattamento” (vietato) estesissima, desunta, incomprensibilmente[99], dalla precedente disciplina sul conferimento in discarica dei rifiuti (del 2003), del tutto settoriale e non pertinente (in quanto afferente la gestione dei residui rifiuti anziché quella dei residui- sottoprodotto: v. retro par. 3. 2.e 3.3.).

Costretta, poi, a ricondurre tale nozione nell’ambito della lett. c) del comma 1, dell’art.184-bis – cioè all’interno del nuovo parametro normativo individuante i trattamenti ammessi, perché compatibili con la “normale pratica industriale” – lo stesso Collegio sceglie, con assai dubbia coerenza, un parametro tecnico-normativo che riguarda gli interventi che si compiono “normalmente” sulla materia prima, estendendo, implicitamente, a dismisura, i trattamenti consentiti[100].

Mi sembra, infatti, del tutto intuitivo, sulla base di un dato di comune esperienza – confermato dalla prassi e dalle tecnologie di processo presenti (e, ancor più, future) – che, sulla materia prima (che il sottoprodotto va a sostituire, a vantaggio del suo utilizzatore, perché meno costoso sul mercato), l’imprenditore è libero di compiere tutti gli interventi utili e necessari (cioè tecnologicamente funzionali) a realizzare il prodotto finale, senza alcuna limitazione tecnica o giuridica del tipo di quelle dirette, invece, al sottoprodotto già pronto per l’uso, come bene finale (v. retro, par. 4; 4.1 e 6)[101].

Come è noto, l’impresa normalmente effettua sulla materia prima i più ampi interventi di manipolazione – fisici e/o chimici e/o termici e/o biologici e/o di miscelazione con altre materie prime – realizzando “mutamenti strutturali, delle componenti fisico-chimiche-biologiche del materiale, assai più spinti della semplice separazione, selezione, macinazione, frantumazione, di cui si è detto retro, purché funzionali al raggiungimento del prodotto finito programmato.

Sul punto anche la dottrina più attenta (con collaudate conoscenze tecniche) è concorde, quando rileva che “… Nei processi di produzione dei beni, le materie prime vengono ordinariamente sottoposte a trasformazioni [anche] profonde (trattamenti) finalizzate, appunto, a far perdere la loro originaria identità, per dare luogo alla realizzazione dei beni, oggetti o nuove sostanze che costituiscono il «fine» dell’attività` produttiva”[102].

Nello stesso senso, si è sottolineato che: “.. si impone quindi una lettura sistematica, che consenta di bilanciare due opposte letture che porterebbero entrambe a risultati paradossali. Nonostante l’inevitabile permanere di aree grigie, dovrebbe potersi affermare che certamente rientrano nella “normale pratica industriale:

– “.. tutte quelle attività industriali che possono essere indifferentemente condotte con un sottoprodotto piuttosto che con una materia prima, un intermedio od un prodotto senza che ciò comporti aggravi sotto il profilo dell’impatto ambientale.”

“Volendo esemplificare, un processo di distillazione o raffinazionedi una sostanza, così come la rifusione di uno scarto di produzione metallico, rientrano certamente nella “normale pratica industriale” a prescindere dal fatto che essi intervengano su un materiale “vergine” piuttosto che decadente da un altro processo industriale finalizzato alla produzione di un diverso bene primario. Si tratta quindi di trattamenti identici o comunque assimilabili a quelli a cui l’impresa sottopone prodotti, intermedi o materie prime che certamente non costituiscono rifiuti in forza della loro origine”.[103]

Come si vede, con la distillazione, raffinazione e ri-fusione, siamo ben al di là della semplice “separazione” (nozione ripresa dalla disciplina dei rifiuti destinati alla discarica) e dalla logica del divieto di operare “trasformazioni radicali o mutamenti strutturali” (del tutto corretta per la gestione dei rifiuti, ma illogica e irrealistica, sul piano industriale, se riferita ai “sottoprodotti sostitutivi delle materie prime”).

Si intende dire, in definitiva, che la sentenza n. 17453/2012, per un verso, indica in premessa, a priori, un limite angusto ai trattamenti ammessi (escludendo la separazione con la motivazione ricordata); e, per altro verso, dovendo riportare detti trattamenti nel nuovo parametro della n. p. i, finisce con l’ammettere poco coerentemente con le premesse formulate – che sono consentite “tutte quelle operazioni che l’impresa normalmente effettua sulla materia prima” ovvero “tutti gli interventi manipolativi del residuo” che rientrano fra” (cioè “non diversi” da) “… quelli ordinariamente effettuati nel processo produttivo nel quale esso (sottoprodotto) viene utilizzato” (v., retro,par. 2.1., in fondo).

I quali, si ripete, per ragioni tecniche oggettive (relative alla varietà dei processi produttivi) e sulla scorta delle prassi industriali[104] (note e consolidate), si presentano come assai più complessi e radicali rispetto alla….“separazione” (pur interdetta dalla sentenza, in via generale e di principio; a prescindere, ovviamente, dal caso deciso)[105].

7.1. Interventi sulla materia prima e inammissibilità dei “trattamenti minimali”: confutazione dell’assunto.

In verità la S.C. intenda sostenere – anche dopo le riportate premesse sulla n. p. i. (riconducibile “a tutti i interventi ordinariamente effettuati nel processo produttivo nel quale esso sottoprodotto viene utilizzato”) – che detti “interventi manipolativi” (ammessi, in astratto) non possono, comunque, ricomprendere neppure i c.d. “trattamenti minimali individuabili in operazioni quali la cernita, la vagliatura, la frantumazione o la macinazione, compresa la separazione, ecc. considerati operazioni di recupero (in applicazione della normativa sulle discariche….)[106]

Ma se queste sono le sue conclusioni (ove abbia ben inteso), la decisione, per quanto detto sino ad ora:

a) incorrerebbe nella svista, già segnalata, di far ricorso ad un criterio interpretativo inconferente, perché desunto dal regime dei rifiuti (v. retro par. 3 e 4);

b) finirebbe per abrogare,[107] in via ermeneutica, la portata ed il significato proprio della “normale pratica industriale”, ex lett. c) del comma 1, dell’art. 184-bis (pur teoricamente ammessa nella sua effettiva portata, in quanto riferita a: “… tutti gli interventi ordinariamente effettuati nel processo produttivo nel quale esso [sottoprodotto] viene utilizzato”), in violazione della norma interna e della direttiva CE (art. 5) e dunque dell’obbligo gravante sugli organi degli Stati membri (nel caso: l’Autorità giudiziaria italiana) di adeguare il diritto nazionale – e di interpretarlo – in conformità della fonte comunitaria[108];

c) continuerebbe ad ignorare gli orientamenti interpretativi e i principi-guida formulati dalla Commissione CE, nel 2007 cit. (come ribaditi nel giugno 2012, proprio con riferimento all’’art. 5, direttiva 2008/98 CE), individuati sulla base esclusiva della giurisprudenza della C. G. C. E. e diretti, esplicitamente, agli Stati membri e agli operatori “…. una corretta interpretazione della direttiva sui sottoprodotti (come si legge, in esordio, alla “Guida” del giugno 2012), con la seguente indicazione:

– “Questo documento (come ricordato a par. 6), “…is intended to help national authorities and economic operators interpret this Directive.ha lo scopo di aiutare le autorità nazionali e gli operatori economici a interpretare questa direttiva. The Il content, including examples, reflects the views of Directorate-General Environment of the contenuto, con esempi, riflette il punto di vista della Direzione generale Ambiente della European Commission and as such is not legally bindingCommissione europea” (ovviamente le indicazioni non sono formalmente vincolanti, ma restano autorevolissime oltre che seriamente argomentate).

Mi sia permessa una notazione finale su tale ultimo aspetto. Stupisce constatare che tanto la giurisprudenza più severa (soprattutto penale) sul tema dei trattamenti ammessi sul sottoprodotto (fra cui va annoverata la decisione in esame: v. par. 3) quanto la dottrina che la condivide e/o la supporta – lungi dal confutare la richiamata “Comunicazione” del 2007, come consolidata ed aggiornata nel 2012, della Commissione (come sarebbe doveroso aspettarsi) – mostrino di trascurarle del tutto (tanto da non menzionarle neppure nelle loro argomentazioni, benché in dette “Comunicazioni interpretative” era ed è possibile rintracciare, fin dal 2007…e poi nel 2012, la casistica ricordata dei trattamenti ammessi (v., retro, parr. 4 e 6) oltre al noto argomento espresso, al punto 3.3.2. della “Comunicazione” del 2007, la cui valenza risulta generalissima.[109]

Di più: tali omissioni o disattenzioni…. della giurisprudenza non le hanno impedito di criticare, con diversa intensità di accenti, quegli Autori che valorizzano gli indirizzi più liberali della Commissione e della Corte di Giustizia[110] – per ragioni logico-giuridiche e per un più forte sviluppo del mercato dei sottoprodotti (con contestuale e derivata riduzione del flusso dei rifiuti e connessi minori rischi per l’ambiente) – senza farsi carico però di dimostrare le presunte forzature interpretative che, a questo punto, non sarebbero tanto degli annotatori o degli interpreti (eccessivamente liberali o addirittura imprudenti) ma …. della stessa Commissione CE, come osservato, e, prima ancora, della …. Corte di Giustizia europea[111]. Questo documento di orientamento

8. I trattamenti ammessi: sulla “materia prima” o sul “prodotto industriale”?

Il tema della estensione dei “trattamenti ammessi” risulta strettamente correlato, sul

piano logico e tecnico, ad un secondo, distinto problema: quello del materiale oggetto di intervento.

Mi chiedo: dobbiamo considerare – come situazione di riferimento – le operazioni compiute dall’industria sulla “materia prima primaria” (primary raw material), come indicato dalla S.C., e da una parte della dottrina[112], ovvero sul “prodotto finale grezzo (che si ricava dalla materia prima, all’esito del processo produttivo), anteriormente alla vendita, quando viene preparato per i suoi impieghi specifici?

Il quesito non sembri teorico o di scuola.

A) Perché, nel primo caso (trattamenti effettuati sulla “materia prima primaria”, sostituita dal sottoprodotto) sarebbero consentiti – anche sul sottoprodotto – una gamma vastissima di interventi, come sopra chiarito, proprio in nome della ammissibilità dei trattamenti non diversi dalla n. p. i.

B) Se, invece, si debba ritenere che il sottoprodotto sia configurabile come una “sostanza o un oggetto” – il quale, soddisfacendo già le condizioni di legge, si connota, fin dalla sua origine, come un vero e proprio prodotto o merce, con “utilizzo certo e diretto” da parte del suo produttore o del terzo (ex lett. b) e c) dell’art. 184-bis) – sarebbe coerente e giuridicamente corretto ammettere, fra i trattamenti consentiti, solo quelli minimali o di completamento cui è parimenti assoggettato il prodotto (grezzo) ottenuto con le materie prime primarie. Quelli cioè utili al fine di “rendere l’utilizzo maggiormente produttivo e tecnicamente efficace”[113].

Ebbene, in prima battuta, ho ritenuto corretto proporre la prima lettura – sub A – facendo riferimento “…all’ampio e fiorente mercato di quei prodotti che, pur non costituendo “lo scopo primario delle produzione”, ne formano parte integrate; possono essere e sono ulteriormente e legalmente utilizzati per sé o per altri, senza trattamento ulteriore o con un trattamento che rientra nella “normale pratica industriale” (come quello cui sono sottoposte anche le materie prime)”[114].

Successivamente, ragionando sulla qualifica (di prodotto) del “sottoprodotto”, mi è sembrato più corretto prospettare la seconda tesi – sub B – per le seguenti ragioni:

“.. Sembra potersi dire – sulla base del testo della lett. b) dell’art. 5 (per il quale l’uso “diretto” è compatibile con trattamenti ricadenti nella “normale pratica industriale”) e in forza di un criterio logico e di ratio legis (in base al quale vengono assimilate le due fattispecie) – che detti trattamenti sono quelli e solo quelli (limitati/circoscritti) che interessano tanto il “prodotto” (già ottenuto dalla materia prima primaria) che il “sottoprodotto”, che risulta sostanzialmente utilizzabile “tal quale”.

“In definitiva, fra i residui del processo produttivo… possono, talvolta, generarsi dei materiali o sostanze da considerare veri e propri “prodotti” (successivamente definiti dalla stessa Corte “sottoprodotti” e non residui produttivi – rifiuti) che, di fatto, non necessitano di interventi di recupero.”

“Essi risultano – infatti – idonei ad essere direttamente utilizzati nel corso del processo produttivo di provenienza, o presso terzi, “tal quali”, fin dall’origine, subendo, se del caso, dei minimi trattamenti cui vengono sottoposti anche i prodotti industriali derivanti da materie prime (appunto il c.d. “normale trattamento industriale”)”. [115]

Contestualmente alle riflessioni che precedono, sulla scorta degli indirizzi della Commissione CE del 2007 e della giurisprudenza comunitaria e nazionale (citata a par. 4 e 4.3) indicavo, per il sottoprodotto (assimilato al prodotto industriale da materie prime primarie), la possibilità di adottare, legittimamente, i noti trattamenti minimali. [116]

Definivo, infine, i trattamenti della “normale pratica industriale” come: “…il complesso di operazioni o fasi produttive che – secondo una prassi consolidata nel settore specifico di riferimento – caratterizza un dato ciclo di produzione di beni”.

Aggiungendo che essi “… non devono incidere sull’identità e sulle qualità merceologiche – ambientali del “sottoprodotto”, qualità che sussistono, per definizione legale, sin dal momento della sua produzione (e dunque in una fase precedente).

In definitiva, il sottoprodotto:

a) non necessita di essere sottoposto al trattamento (recuperatorio), altrimenti non rivestirebbe le caratteristiche merceologiche e ambientali che lo connotano, sin dall’origine, e che lo qualificano come tale, contrapponendolo e distinguendolo dal “rifiuto” (soggetto a trattamento di recupero, proprio perché, come “residuo produttivo”, non possiede dette caratteristiche di qualità).

Ma, al contempo, non è più richiesto, in modo rigoroso che:

b) il sottoprodotto sia utilizzato “tal quale” (come un tempo) in quanto sono stati ritenuti giuridicamente possibili, dalla giurisprudenza richiamata, trattamenti rientranti nella “normale pratica industriale”, come sopra identificata.

Appare chiaro, comunque, che la formula usata nella direttiva si presenti intrinsecamente generica anche se tale difetto può risolversi in un vantaggio (che non deve essere sfuggito al legislatore comunitario) rappresentato dalla apertura ed elasticità del criterio adottato, idoneo a ricomprendere qualsiasi futura (e inevitabile) evoluzione tecnologica sia con riferimento ai trattamenti (“pratica industriale”) del produttore che a quelli dell’utilizzatore e degli intermediari”.[117]

c) Resta fermo che non si pone una questione di qualificazione di un residuo produttivo come “sottoprodotto” nonché di “limiti” dei trattamenti ammessi, in tutte quelle evenienze in cui – come osserva la Commissione UE, nella Comunicazione cit. del 2007 e nella Guidance del 2012, ragionando a contrario sulla sentenza Palin Granit cit. (in causa C-9/00) – il residuo di produzione va considerato “prodotto” e non “sottoprodotto” in quanto costituisce “…il risultato direttamente ricercato dal processo di fabbricazione” e, più esplicitamente, quando “… il materiale in questione è il risultato di una scelta tecnica volta deliberatamente a produrlo” (si cita, in proposito, l’Ordinanza della CGCE in causa Saetti del 15 gennaio 2004).[118]

Con l’ulteriore conclusione – della Commissione cit. – secondo cui ” … (Perciò) al momento di decidere se un materiale costituisce un rifiuto o meno, occorre innanzitutto chiedersi se il fabbricante ha deliberatamente scelto di produrlo.”

“Se il fabbricante avesse potuto produrre il prodotto principale senza produrre detto materiale, ma ha comunque scelto di farlo, è evidente che tale materiale non è un residuo di produzione. Un’altra prova del fatto che il materiale può essere il risultato di una scelta tecnica è data dalla modifica del processo di produzione, per conferire a tale materiale caratteristiche tecniche specifiche”.

Con riferimento a tale criterio di distinzione (elaborato dalla Commissione UE, nella Comunicazione del 2007) delle tre nozioni indicate (residuo-rifiuto, residuo-sottoprodotto, residuo-prodotto), merita ricordare una “Risoluzione” presa dalla Commissione Permanente del Senato della Repubblica (Territorio, Ambiente e beni ambientali), e approvata il 31 luglio 2008,[119] la quale rileva testualmente: “ Nel documento… la Commissione fa una prima importante distinzione tra:

“- Prodotti: sono generati cioè intenzionalmente, come risultato di una precisa scelta tecnica dell’impresa (ad esempio con modifiche al processo produttivo per estrarli). In tal caso non si pone il problema della loro qualificazione in quanto non sono mai rifiuti e non è dunque necessaria nessuna altra valutazione.

– Residui (prodotti senza “intenzione”). In tal caso si pone il problema se inquadrarli come sottoprodotti o rifiuti. Le linee guida aiutano ad inquadrare questi casi specifici e lo fanno riferendosi ai principi che la Corte di giustizia ha consolidato, fissando tre criteri perché un residuo non sia un rifiuto ma un sottoprodotto”[120]:

Si rintraccia una conferma normativa recente sugli indirizzi, appena richiamati, della Commissione UE – in tema di residuo-prodotto (in quanto scelto e programmato e dunque non rifiuto o sottoprodotto) – nella legislazione italiana sulle cosiddette biomasse combustibili.

Mi riferisco specificamente alla disciplina dettata dall’art. 3, comma 30, lettera d), del decreto legislativo 29 giugno 2010, n. 128 (Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale, ai sensi dell’art. 12 della legge 18 giugno 2009, n. 69) il quale ha introdotto, nelle prescrizioni poste dalla Sezione 4 della Parte II, dell’Allegato X alla Parte V del d.lgs. n. 152 del 2006, il paragrafo 1-bis.

Esso prevede, appunto, che dette biomasse non sono “sottoprodotti” (ai sensi dell’art. 184bis) ma prodotti, qualora l’imprenditore abbia deliberatamente scelto di produrle e cioè siano state espressamente volute e, a tal fine, si sia intervenuti sul sistema produttivo.

Questo il tenore della norma che, alla luce dei chiarimenti comunitari, ci sembra univoco nella sua chiara contrapposizione fra prodotti e sottoprodotti:

1-bis “Salvo il caso in cui i materiali elencati nel paragrafo 1” (le biomasse combustibili) “ derivino da processi direttamente destinati alla loro produzione o ricadano nelle esclusioni dal campo di applicazione della parte quarta del presente decreto, la possibilità di utilizzare tali biomasse secondo le disposizioni della presente parte quinta è subordinata alla sussistenza dei requisiti previsti per i sottoprodotti dalla precedente parte quarta».

In definitiva: a) le biomasse combustibili sono “sottoprodotti” a condizione che rispondano ai requisiti del sottoprodotto, ex art. 184-bis cit. (in carenza dei quali restano residui–rifiuti recuperabili). Se, però, l’imprenditore ha predisposto il processo produttivo perché da esso derivino direttamente tali combustibili (requisito soggettivo della intenzionalità e della scelta tecnica) allora prevale la qualificazione giuridica di prodotto rispetto a quella di sottoprodotto, e si verifica una ipotesi di esclusione dalla applicazione del regime dei rifiuti come nelle fattispecie indicate nell’art. 185 TUA.

La specificazione legislativa richiamata non è sfuggita alla Corte costituzionale che, con ordinanza n. 276 del 21 ottobre 2011, nel giudizio di legittimità costituzionale sollevato dal Tribunale di Asti (sull’art. 2-bis del decreto legge 3 novembre 2008, n. 171 convertito in legge n. 205/2008, in materia di utilizzo, come combustibile, di vinacce esauste, definite, ex lege, sottoprodotti), ha dichiarato la manifesta inammissibilità delle questioni sollevate per omessa considerazione, da parte del giudice rimettente, delle “normative sopravvenute” fra cui si richiamano le seguenti disposizioni:

“… che inoltre, e con riferimento specifico alla disciplina dettata per le cosiddette biomasse combustibili, l’art. 3, comma 30, lettera d), del decreto legislativo 29 giugno 2010, n. 128 (Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale, a norma dell’articolo 12 della legge 18 giugno 2009, n. 69) ha introdotto, nella disciplina dettata nella sezione 4 della parte II dell’allegato X alla parte quinta del d.lgs. n. 152 del 2006, il paragrafo 1-bis, il quale prevede che «… salvo il caso in cui i materiali elencati nel paragrafo 1 derivino da processi direttamente destinati alla loro produzione o ricadano nelle esclusioni dal campo di applicazione della parte quarta del presente decreto, la possibilità di utilizzare tali biomasse secondo le disposizioni della presente parte quinta è subordinata alla sussistenza dei requisiti previsti per i sottoprodotti dalla precedente parte quarta».

Nello stesso senso, il Consiglio di Stato (sez. IV), con decisione 12/28 febbraio 2013, n. 1230, ric. Aziende Agricole Fattorie Menesello, in tema di utilizzo come combustibili di materiale fecale e di pollina, ha confermato e valorizzato la valenza del paragrafo 1-bis citato – proprio con riferimento alla nuova direttiva sul sottoprodotto del 2008/98 – in un passaggio della motivazione dal significato inequivocabile.[121]

8.1. L’oggetto dei trattamenti: il pensiero della Cassazione e della Commissione CE del 2012.

A fronte delle due soluzioni alternative indicate (interventi della normale pratica industriale che cadono sulla “materia prima” ovvero sul “prodotto”, dovendosi considerare tale il “sottoprodotto”), la Cassazione nella decisione n. 17453/12, mostra di optare per la prima soluzione, là dove chiarisce che la n. p. i. consiste in “.. quelle operazioni che l’impresa normalmente effettua sulla materia prima che il sottoprodotto va a sostituire” (sub A, di par. precedente)[122] .

Peraltro la conclusione restrittiva della Corte, nell’un caso (trattamenti sulla materia prima) come nell’altro (trattamenti sul sottoprodotto sostitutivo del prodotto finito), sono gli stessi, nel senso indicato, e cioè che non sarebbero consentiti neppure gli interventi “minimali”(come la separazione: v. retro).[123]

*** ***

Merita, da ultimo, riconsiderare l’opinione autorevole della Commissione CE, nella più recente “esternazione” del giugno 2012, – rintracciabile nella “Guidance on the interpretation”, cit. retro, sulla direttiva del 2008 (art. 5), con riferimento alla “normale pratica industriale”- la quale conferma sostanzialmente l’approccio e le conclusioni sinora delineate in questa ricerca.

Sul punto, essa riconduce i trattamenti ammessi a quelli che sono richiesti anche per “la materia prima “ (e non per il “prodotto”) e fornisce alcune esemplificazioni, in questi termini:

Prima ipotesi (senza trattamenti): “.. Therefore, the CJEU stressed in its rulings on the definition of waste that un residuo di produzione può essere considerato come un sottoprodotto se il suo ulteriore utilizzo certo senza a production residue can only be regarded as a by-product if its further use is certain without previa trasformazione. prior processing.”

Seconda ipotesi (con trattamenti): 24D’altra parte, si deve considerare che le materie prime primarie “… On the other hand, it has to be considered that primary raw materials solitamente richiedono anche qualche elaborazione prima di poter essere utilizzati in processi di produzione. usually also require some processing before they can be used in production processes… a treatment which is normal pratica industriale, ad esempio la modifica della dimensione o forma da trattamento meccanico, nonindustrial practice, e.g. modification of size or shape by mechanical treatment, does not impedire il residuo di produzione sia considerata come un sottoprodotto. prevent the production residue from being regarded as a by-product.”

Si può pertanto concludere nel senso che, per l’Organo comunitario cit., la individuazione dei trattamenti rientranti nella n. p. i. vanno ricercati fra quelli che si compiono anche sulla “materia prima primaria” (seconda ipotesi), senza alcun cenno agli interventi sui prodotti (ottenuti dalla materia prima), come prospettavo, sopra, nel mio contributo più recente e come ritenuto da una parte della dottrina citata.[124]

Ferme restando le esemplificazioni date (interventi sulla dimensione del materiale [modification of size] o il trattamento meccanico [ shape by mechanical treatment], ecc.), si potrebbe ipotizzare che la Commissione nel 2012, voglia introdurre una distinta soluzione… nel momento in cui distingue gli interventi propri del processo produttivo (production processes) da quelli preventivi sulla “materia prima primaria” (nel quale sarebbero riconducibili i trattamenti ammessi sul “sottoprodotto”) che dunque precedono e sono funzionali ai trattamenti propri del processo produttivo.

Questa “lettura” sembra rintracciabile o comunque suggerita dal brano sopra riportato (“… that primary raw materials solitamente richiedono anche qualche elaborazione prima di poter essere utilizzati in processi di produzione.usually also require some processing before they can be used in production processes”) dove si contrappone il generico “some processing” (preventivo: befor they… ) dal distinto e successivo “production processes”.

Se tali conclusioni non fossero frutto di una esegesi troppo spinta o forzata – ma riflettessero invece il pensiero della Commissione – ne conseguirebbe che i trattamenti ammessi sarebbero ben più ristretti di (in quanto propedeutici a) quelli propri dei processi produttivi, aventi ad oggetto “materie prime primarie” (primary raw materials) che il sottoprodotto va a sostituire.

Peraltro, in un altro passaggio della “Guidance” cit., la Commissione ritorna sul punto, come ricordato, chiarendo che:

“Normal industrial practice can include all steps which a producer would take for a product, quali il materiale viene filtrato, lavato, essiccato, o l’aggiunta di materiali necessari ulteriorisuch as the material being filtered, washed, or dried; or adding materials necessary for further utilizzare, o di effettuare il controllo di qualità. use; or carrying out quality control…. Some di tali operazioni di elaborazione può essere effettuata sul sito di produzione del fabbricante, altre of such processing tasks can be carried out on the production site of the manufacturer, some sul sito del primo utente, e da alcuni intermediari, purché anche soddisfare il criterio on the site of the next user, and some by intermediaries, as long as they also meet the criterion di essere ‘prodotta come parte integrante di un processo di produzione’. of being ‘produced as an integral part of a production process’.

La prima indicazione (“all steps which a producer would take for a product”) potrebbe indurre a pensare che i trattamenti, in esame, siano quelli che riguardano il prodotto e non la materia prima. Ma la frase successiva esclude tale lettura perché le esemplificazioni delle operazioni ammesse risultano testualmente e palesemente indirizzate alla “materia prima primaria” (“…such as the material being filtered, washed, or dried…. ecc.) allo scopo di realizzare un prodotto (“.. for a product”).

Come si vede, la genericità del linguaggio legislativo (circa la n. p. i.) rende assai problematica una interpretazione sicura, di tipo letterale e/o sistematico, della norma.

8.2. Nostra opinione sul materiale oggetto di trattamento rientrante nella normale pratica industriale.

Riflettendo ulteriormente sul tema relativo al materiale oggetto di trattamento, mi sono reso conto che l’alternativa posta sull’oggetto degli interventi (materia prima primaria o prodotto, da essa ricavato, con evidente ricaduta sulla estensione degli interventi ammessi) era ed è da ripensare e integrare perché si fonda su due sole evenienze che, al contrario, nella realtà dei processi produttivi, risultano molto più articolate e differenziate e, comunque, non alternative o contrapposte.

Il residuo – che risponde alle condizioni di cui all’art. 5, della direttiva 2008 cit. (come riprodotte nell’art. 184-bis cit.), può assumere – e di fatto assume – molteplici impieghi e/o funzioni (nell’ambito del successivo processo produttivo).

Esso può essere utilizzato – presso il produttore o il terzo – al posto e in sostituzione:

1) della materia prima primaria (cioè come “materia prima secondaria:” secondary raw material);

2) di un semilavorato;

3) di una sostanza che rappresenta un costituente e/o componente di un prodotto finale risultante dalla unione, integrazione, miscelazione ecc. di più costituenti;[125]

4) come “reagente” o “catalizzatore” all’interno di un ciclo produttivo volto a produrre uno specifico bene o prodotto.[126] Anche in questo caso, il reagente o catalizzatore, esaminato in sé, potrà essere definito “sostanza od oggetto”, sul piano commerciale e giuridico (ove non si ricorresse a tali residui produttivi, essi andrebbero altrimenti acquistati sul mercato, prima della loro applicazione, come beni). In altri termini, queste sostanze, derivando da un processo produttivo (che le ha generate) sono correttamente suscettibili di essere definite “sottoprodotti” anche “se svolgono un ruolo diverso dalla materia prima secondaria, nel processo produttivo di un altro bene, e non sostituiscono alcuna materia prima, trattandosi appunto di reagenti o catalizzatori”[127].

5) ovvero come prodotto o merce, pronta per l’uso (previa sua immissione nel mercato, cioè come prodotto finito, a seguito, se del caso, di trattamenti minimali[128] non recuperatori (che può subire anche il prodotto ottenuto con materie prime vergini).

In tal senso, appaiono pertinenti e di supporto, le riflessioni già menzionate di due attenti Autori che, nell’affrontare il problema del ruolo svolto dal “sottoprodotto”, hanno allargato la casistica della sue possibili utilizzazioni, rafforzando la soluzione interpretativa appena prospettata.[129]

In conclusione, dalle precedenti considerazioni – fondate sulla realtà tecnologica della produzione e del mercato – oltre che desunte dalla casistica giurisprudenziale, interna e comunitaria (v. oltre e supra) come ricostruita dalla Commissione U.E. (v. par. 4.2. e 6) – può coerentemente affermarsi:

a) che gli interventi ammessi – rientranti nella n. p. i. – non possono essere individuati in astratto e ristretti alle sole due alternative generalmente indicate[130]. Ma debbano essere ricondotti ed avere per oggetto una gamma di trattamenti normalmente compiuti dalle imprese di settore (e non dalla singola azienda utilizzatrice) sul sottoprodotto nei suoi molteplici impieghi e cioè anche quando esso funge:

– da “semilavorato”;

– da materiale costituente/componente che, miscelato con altri materiali, consente di realizzare il prodotto finale (v. retro);

– da residuo con qualità di reagente e di catalizzatore o con altre finalità.

A seconda della natura/funzione del materiale trattato – che soddisfi, ovviamente, le altre condizioni del sottoprodotto ex 184-bis (lett. a, b,d) – i trattamenti ammessi, non diversi dalla n. p .i. (sub c), assumeranno estensioni e caratteristiche diverse in ragione della tipologia e del ruolo da esso assolto, in concreto, ed esemplificati retro (v. sub punti nn. 1/5).

I trattamenti saranno ovviamente meno estesi o più estesi – in forma crescente – a seconda che riguardino il sottoprodotto che già riveste le caratteristiche del prodotto finale (interventi minimi) ovvero la materia prima, che il sottoprodotto va a sostituire. In quest’ultimo caso, del tutto legittimamente, gli interventi potranno essere molto più incisivi, come rilevato, fino a incidere e modificare l’identità stessa del residuo produttivo–sottoprodotto, secondo le esigenze del processo produttivo di provenienza o del terzo utilizzatore[131].

Questa differente incidenza del trattamento del sottoprodotto (consentito dall’art. 184-bis e dall’art. 5, direttiva), non è il risultato di un ragionamento giuridico aprioristico o deduttivo (che prescinda dall’esperienza) ma si presenta come conseguenza logica obbligata di una ricognizione del mercato del sottoprodotto e delle tecniche di processo adottate nella specifica area produttiva di pertinenza, nel rispetto del criterio giuridico della “normale pratica”[132].

Tale realtà dei sistemi produttivi, ben noti al legislatore comunitario e interno, consente di individuare diverse operazioni – praticate, di fatto, sui sottoprodotti (di differente natura e incidenza sulla loro identità: v. retro) – a seconda della funzione che essi svolgono nel processo produttivo di provenienza (da parte del loro produttore) o di utilizzo (da parte del terzo), secondo la casistica[133] esemplificata retro (anche se non esaustiva).

Alla tesi secondo cui i trattamenti sul residuo produttivo non devono servire per consentire l’utilizzo del residuo – magari “attraverso radicali trasformazioni” – perché in tal caso si tratterebbe di un’operazione di recupero di un rifiuto (in tal senso, Amendola, Il partito del sottoprodotto, cit. pg. 6), si può rispondere ricordando che l’ipotesi da lui formulata non va confusa con (e non ricomprende) la vicenda citata del residuo-sottoprodotto trattato come “materia prima” (secondary raw material) al fine di realizzare un prodotto finito (o bene). In questa fattispecie, infatti, il residuo possiede già le caratteristiche merceologiche e ambientali della materia prima vergine (corrispondente) e i trattamenti cui è sottoposto (consentiti) sono quelli e solo quelli – anche radicali – necessari e/o funzionali a realizzare un bene/prodotto finale: cioè gli stessi che si adottano sulla “materia prima primaria” (primary raw material) sostituita.

D’altra parte, la pluralità degli interventi, previsti e ammessi dalla Commissione UE (sulla scorta delle decisioni della CGCE), segue questa regola (di incidenza degli interventi in funzione dei molteplici impieghi del sottoprodotto) ove si riesamini la casistica da essa affrontata:

1) per le scorie di altoforno, per rispondere alle dimensioni richieste, esse (scorie) possono essere oggetto di frantumazione (“crushing”), essendo già utilizzabili direttamente (ipotesi relativa ad un residuo produttivo che ha già le caratteristiche del prodotto finale: v. retro par. 4.1.);

2) quanto ai sottoprodotti dell’industria alimentare – utilizzati come “ingredienti”, costituenti, ecc. per produrre mangimi per agricoltori o terzi e costituenti residui della produzione di zucchero, amido, malto – essi vengono utilizzati come componenti per miscelazioni con altre sostanze al fine di ottenere “alimenti composti per animali” (trattamenti assai spinti che fanno perdere al sottoprodotto la sua identità);

3) per i sottoprodotti della combustione, si ricorda che lo zolfo, presente nei fumi desolforati, viene “separato” dai fumi e consente di ottenere un sottoprodotto (gessi da impianto di desolforazione fumi FGD) che va a sostituire il gesso naturale utilizzato nella produzione di pannelli. La “separazione” viene considerata dalla Commissione (già nel 2007 e ora nel 2012) come “trattamento” ammesso, diversamente da quanto affermato dalla sentenza n. 17453/2012; [134]

4) per le terre e rocce da scavo, la “stabilizzazione a calce o a cemento” costituisce un trattamento spinto con effetti di natura anche chimica, come previsto e consentito dal recente D.M. n. 161/2012 (per altre esemplificazioni, v. retro, par. 3.4)[135].

Merita, a questo punto, formulare un ultimo rilievo.

Le problematiche, in esame, benché assai “tormentate” e dai contorni ancora “sfuggenti”, sono comunque destinate a ridursi, fino a sparire (quasi) del tutto nella misura e nei tempi nei quali, in sede europea, saranno fissati dalla Commissione, con le procedure di “regolamentazione con controllo”, di cui all’art. 39, par. 3, della direttiva 2008/98 cit. (tramite apposito Comitato[136]), “misure da adottare per stabilire i criteri da soddisfare affinché sostanze o oggetti specifici siano considerati sottoprodotti” (fatte salve le “anticipazioni” dei governi nazionali).

Allo stesso fine – e nel rispetto del paragrafo 4 dell’art. 5 – l’art. 184-bis, nel suo comma 2, prevede, come è noto, l’intervento di decreti ministeriali per fissare i criteri qualitativi o quantitativi per specifiche tipologie di sottoprodotti” (ovviamente in assenza di precedenti provvedimenti comunitari per dette tipologie).

È ovvio, pertanto, che l’adozione di questa disciplina attuativa/integrativa – che fisserà, fra l’altro, la gamma e l’intensità dei trattamenti ammessi sul “sottoprodotto”- colmerà il vuoto normativo lamentato e ridurrà, di conseguenza, il compito degli interpreti (e soprattutto della giurisprudenza), nel momento in cui si disporrà:

a) sulla indicazione delle tipologie di sottoprodotto, contrapposte al residuo-rifiuto;

b) sulla corretta individuazione degli interventi consentiti, in base al diritto vigente;

c) sulla specificazione “dei requisiti pertinenti riguardanti i prodotti” (sostituiti) e “la protezione della salute e dell’ambiente” (requisiti che il residuo deve soddisfare);

d) sugli impatti ammessi sull’ambiente e/o la salute umana (che, per ciò stesso, non potranno essere considerati “impatti negativi”)

 

 
Laddove i trattamenti sul singolo residuo produttivo siano indicati e regolati dalla Commissione UE e/o dai 27 Stati membri, detta sostanza assumerà, incontestabilmente, la qualifica di “sottoprodotto”, comunque sia lata e/o incisiva la tipologia degli interventi, di volta in volta, consentiti (ovviamente nel rispetto di tutte le condizioni poste alle operazioni di trattamento e delle prescrizioni adottate sul riutilizzo). E fatto sempre salvo, comunque, il sindacato di legittimità degli atti comunitari, quanto al rispetto dell’art. 5 cit., e dei regolamenti ministeriali, secondo il diritto interno, in relazione all’art. 184-bis, riservato all’autorità giudiziaria (a seguito di impugnazione degli atti ritenuti illegittimi nelle sedi giurisdizionali competenti, interne o dell’U.E.[137]).

Per quanto attiene all’Italia, si è già ricordato che il Regolamento sui materiali da scavo – come sottoprodotti (ex D.M. 162/2012) – ha specificato (nell’ Allegato 3) il tipo di trattamenti ammessi che vengono ricondotti nella “normale pratica industriale”.

Fra di essi troviamo una nutrita esemplificazione degli interventi praticabili su detto materiale: dai trattamenti minimali o superficiali a quelli anche molto spinti.

L’atteggiamento più recente del Governo italiano ma, soprattutto, i messaggi del tutto espliciti inviati nel 2007 e nel 2012 dalla Commissione CE ai 27 Stati membri – su come intendere e regolare la categoria del “sottoprodotto”[138] – finiranno, nel tempo, con il rafforzare quell’auspicato orientamento interpretativo più liberale, di cui si è fatta frequente menzione, sempre più deciso a leggere, nella più recente normativa e nel canone della “gerarchia dei rifiuti”, una piena equiparazione (e non sottordinazione) fra la categoria giuridica di “sottoprodotto” e quella di “rifiuto”. Non più in termini di “complementarietà” ed eccezionalità (con derivata illazione sull’onere della prova) ma in ragione della “alternatività” e “prevalenza” (del primo rispetto al secondo).

Il ruolo potenzialmente espansivo ed estensivo, svolto, nei singoli casi, dal “sottoprodotto” (da materia prima, a semilavorato; da costituente di miscele a reagente, sino a rivestire le caratteristiche del prodotto finale vero e proprio: vedi retro), rappresenta un dato di fatto (id est: una esperienza industriale e commerciale in atto) che si radica, oggi, su una realtà normativa europea destinata a sconvolgere i precedenti parametri (in particolare quelli sui “trattamenti” ammessi o vietati, a seconda che incidano o meno sulla identità merceologica e/o sulle caratteristiche ambientale del residuo produttivo).

I quali – evidentemente concepiti e destinati alla nozione/gestione del rifiuto – risultano, al presente, ineluttabilmente regressivi, tanto da essere ignorati – e giuridicamente superati – dall’art. 5, della direttiva 2008.

Nel nuovo contesto legislativo, si porrà, con ragionevole certezza, un limite preciso e invalicabile: gli unici trattamenti che verranno banditi dai futuri provvedimenti comunitari o ministeriali, rispettivamente ex artt. 5, comma 2, cit., e 184-bis comma 2 , T.U.A., saranno quelli diretti esclusivamente: 1) a rendere il residuo produttivo compatibile con l’ambiente e la salute umana, tramite operazioni di decontaminazione, neutralizzazione, ecc. ovvero: 2) ad attribuirgli caratteristiche merceologiche che esso non possiede e che dovrebbe invece rivestire, fin dal suo nascere, in forza della sua qualifica[139].

In questa prospettiva – che inizia al presente e si proietta in un futuro prossimo – i precedenti canoni distintivi del “trattamento minimo” (o pretrattamento) e “trattamenti pieni o recuperatori” (descritti anche come “trasformazioni preliminari”) cesseranno di essere validi e utilizzabili perché non più giuridicamente pertinenti nell’area del “sottoprodotto”.

Essi continueranno, però, a mantenere legittimità e utilità nel distinto e (ci si augura) sempre più ristretto comparto della gestione dei rifiuti, da cui dette nozioni provengono (e in cui saranno ricacciate) per indicare, come risaputo, quando un rifiuto, sottoposto a trattamento, resta tale (a seguito di pre-trattamenti o di operazioni preliminari) o viene trasformato in materia prima secondaria (per interventi di recupero) dando luogo, secondo il nuovo lessico, alla: “Cessazione della qualifica di rifiuto”.[140]

Roma 14 maggio 2013 Pasquale GIAMPIETRO

info@giampietroambiente.it

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